miércoles, 7 de enero de 2009

Sobre la Interpretación Constitucional en Panamá

I. Consideraciones preliminares; II. Primeras reflexiones panameñas sobre la interpretación constitucional; III. El pensamiento de Carlos Bolívar Pedreschi; IV. El pensamiento de César Quintero. ; V. Cambio de marcha: La Corte de Lujo y Arturo Hoyos; VI. Los jóvenes profesores: Armando Padilla; VII. Los jóvenes profesores: Jorge Molina Mendoza. VIII. El aporte de Molino Mola. IX. Los jóvenes profesores: Boris Barrios González. X. Reflexiones Finales: Hacia una Teoría de la Interpretación Constitucional adecuada a la Constitución Panameña.

I. Consideraciones Preliminares.

De todos los aspectos a los que una investigación como ésta debe atender, la definición de interpretación jurídica es probablemente una de las más importantes, y sin embargo, una de las que evidencia el amplio universo de alternativas. Si se adopta una u otra, se deja también testimonio de la propia ubicación iusfilosófica. Creo, sin perjuicio de consideraciones posteriores, que puede adoptarse como punto de partida la definición de Eduardo García Maynez, de que “interpretar es desentrañar el sentido de una expresión”, citada por González Montenegro.[1] La interpretación jurídica pretende así descubrir el sentido del derecho.

Ahora bien, uno de los problemas que plantea inmediatamente la interpretación constitucional es el de determinar si existe como tal, diferenciada de la interpretación jurídica en general, cuyo paradigma está dado por la interpretación legal.[2]

Usualmente se subraya el carácter excepcional de las normas constitucionales, como justificación para diferenciar su interpretación de la interpretación de otros textos jurídicos, especialmente las leyes. Sin embargo, desde una perspectiva lógica no se deduce de la diferencia en cuanto tipo de norma, la diferencia en los métodos de interpretación aplicables. El ejemplo de la diferencia entre leyes y decretos ejecutivos, bastaría para demostrar que en nuestro entorno no se promueve un método de interpretación jurídica distinto para los reglamentos generales, del que se predica para las leyes, pese a sus diferencias formales y materiales sustanciales. Por otro lado, éste ejemplo tampoco demuestra que sea imposible sostener que diferencias significativas (en cantidad o calidad) exigen la adopción de métodos de interpretación diferenciados.

En ese sentido, en la doctrina se han predicado rasgos de la Constitución que algunos consideran suficientes para sostener para su interpretación, la necesidad de un método diferenciado de tradicional de la interpretación legal. Por ejemplo, se ha subrayado:

1. Su naturaleza de Derecho Público
2. Su carácter “político”
3. Su carácter abierto
4. Su carácter incompleto
5. Su supremacía jerárquica

Sin embargo, ninguna de estas caracterizaciones parece suficiente para sustentar un método diferenciado de interpretación jurídica.

Ninguna de las ramas del Derecho exige un método interpretativo distinto del aplicado para interpretar la ley, independientemente de la rama del derecho de que se trate, Público o Privado, e igual cabe decir de las ramas en que ese gran esquema se subdivide. En este sentido, no podría apoyarse la pretensión de adoptar un método distinto para el Derecho Constitucional, sobre la base de que está integrado al Derecho Público.

El carácter político de la Constitución es, por otro lado, equivalente al carácter político de mucha legislación, que se interpreta con los mismos métodos que la legislación que no regula la estructura y funcionamiento de los poderes públicos o los derechos fundamentales. De hecho, la pretensión de regular jurídicamente lo político es difícilmente compatible con la pretensión de adoptar un método distinto para interpretar el Derecho Político, que para interpretar el resto del Derecho.

El carácter abierto de las normas constitucionales, así como su carácter incompleto, es uno de los argumentos más frecuentes, y al mismo tiempo menos firmes para caracterizar la Constitución como diferente de otras normas, y pretender un método de interpretación diferenciado. La ley, antiguamente caracterizada como general y abstracta, también presenta vacíos y disposiciones “abiertas”.

La característica de generales o “abiertas”, en el sentido de que su concreción puede admitir distintas posibilidades, no es además una característica de todas las disposiciones constitucionales. Por una lado, es posible señalar multitud de ejemplos de normas constitucionales “cerradas”, como bien podríamos mencionar el artículo 177 que establece el período presidencial de cinco años, o el artículo 179 que señala que es requisito para ser Presidente de la República haber cumplido treinta y cinco años de edad.

Además, si bien es cierto que la Constitución aparece como un texto incompleto (en la medida que no todo asunto está reglado o normado en ella), no menos cierto que la necesidad de integración jurídica no es exclusiva de la Constitución, sino que está presente también en la interpretación legal. El carácter incompleto de las normas constitucionales, por lo tanto, no es un elemento que permita distinguirla de otras normas.

La supremacía jerárquica de las normas constitucionales es el rasgo definitorio del carácter especial de las normas constitucionales. En este punto convendría enfatizar que no basta reconocer simplemente su carácter superior, como también podría serlo una Ley respecto a un reglamento, sino su carácter supremo, que abarca con su fuerza normativa la totalidad del ordenamiento jurídico estatal. Esa posición es no sólo superior, sino suprema, impregnando todo el conjunto normativo con una orientación que no puede generar otro texto normativo dentro del sistema.[3]

II. Primeras Reflexiones Panameñas sobre la Interpretación Constitucional.

En ésta sección reproduzco algunos pasajes relevantes de algunos de los primeros juristas panameños dedicados a examinar la interpretación constitucional: Morales, Moscote, y De la Guardia. Se trata de reflexiones aisladas, pero que puede considerarse representativas de la primera mitad del siglo XX en Panamá.

Eusebio A. Morales tenía una posición favorable al control judicial de constitucionalidad, y critica los excesos del órgano legislativo de la época.

Para Morales, un jurista influido especialmente por el derecho constitucional estadounidense, el control de constitucionalidad de las leyes trata de la garantía de un texto jerárquicamente superior, en caso de contradicción entre éste y la ley. En la época que escribía Morales, el apoyo positivo a su posición era el artículo 48º de la Constitución de 1904, que decía:

Artículo. 48º: Es prohibido a la Asamblea Nacional dictar leyes que disminuyan, restrinjan, o adulteren cualquiera de los derechos individuales consignados en el presente Título sin reforma previa a la Constitución, salvo las excepciones que ésta establece.

Esto, en principio, limitaba el ejercicio de las facultades legislativas al desarrollo de las disposiciones constitucionales que reconocían derechos fundamentales, cuando dichas disposiciones expresamente lo autorizaran. En caso de un ejercicio legislativo que violentara esa prohibición, operaría el artículo 12 del Código Civil, que ordenaba la inaplicación judicial de las leyes inconstitucionales:

Artículo 12º: Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se preferirá aquella.

Sin embargo, Morales va más lejos que el propio artículo 12, al comentarlo:

“El uso del verbo preferir pone en manos del juez la función y la responsabilidad de estudiar la naturaleza y la intensidad del conflicto o de la incompatibilidad, y el arbitrio de hacer que prevalezca la constitución o la ley, según su juicio.”[4]

En su promoción del sistema de control judicial de la constitucionalidad, centrado exclusivamente en la Corte Suprema de Justicia, argumentaba también respecto de la función de la jurisprudencia constitucional:

“Una reforma como la indicada concentraría en el más alto tribunal del país la facultad de decidir en definitiva si una ley es contraria a la Constitución y ella serviría de punto de partida para ir creando gradualmente una jurisprudencia sólida sobre el valor, la extensión y el desarrollo de los principios que la Constitución Nacional sólo presenta y consagra en forma perceptual casi simbólica.”[5]

Esta reflexión empata bien con la idea de la Constitución como conjunto de disposiciones “abiertas”, ya comentada. La Constitución de 1904 sobre la que escribía Morales, está en todo caso más cerca de esa caracterización que nuestra Constitución vigente.

José D. Moscote no entendía la interpretación como automatismo judicial, pues comprendía claramente los límites de la ley.[6] De hecho, él es responsable de la introducción y estudio de importante literatura antiformalista entre los juristas panameños de principios de siglo XX. Esa literatura promovía un rol dinámico de la interpretación judicial, y enfatizaba las insuficiencias de la ley. Es especialmente pronunciada la influencia de la obra de Duguit en Moscote, incluyendo los escritos del francés a favor del control de constitucionalidad de las leyes.

En un pasaje de su obra, dice:

“...las decisiones judiciales, aún en los casos aparentemente más sencillos, no son simplemente declarativas, sino que deben ser además, en cierta medida, constructivas, como lo requiere la índole dinámica del derecho, que es esencialmente un producto de las condiciones cambiantes de la sociedad humana.”[7]

Erasmo De la Guardia, por otro lado, es conocido principalmente por su obra sobre la casación.[8] Dictó una interesante conferencia en el Paraninfo de la Universidad de Panamá, en su calidad de Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en la que aborda la interpretación constitucional en un sentido novedoso para la época.[9] En esta conferencia llega a decir:

“Someto ligeramente a la consideración de ustedes lo siguiente: que en el campo constitucional no tienen cabida las reglas de interpretación legal señaladas en el Código Civil, ni siquiera aquélla de que cuando el texto de una disposición es claro no se desatenderá para escudriñar su espíritu, ni aquella de la analogía; ni tiene cabida el principio no escrito de derecho civil de que lo que la ley no prohíbe lo permite, ni el principio de que las leyes no tienen efecto retroactivo salvo las de orden público o interés social.”[10]

Inmediatamente, sin embargo, al expresar la consecuencia de esta “ruptura” en la forma de interpretar, el autor presenta un escenario absolutamente tradicional, en el que expresa todas las variedades que hasta el momento había asumido, precisamente, la interpretación legal, de la que ha afirmado distanciarse. Veamos:

“...la norma constitucional debe examinarse con ánimo distinto al en que se coloca el juzgador frente a la ley, partiendo de la base de que esa norma es sabia, juiciosa y adecuada, prestando atención al espíritu que anima todo el Instrumento, las ideas que lo inspiran, la conveniencia general y en especial relacionando la disposición con el alcance y contenido de otras y quizás de toda nuestra estructura jurídica. Claro está que en esta tarea la fuente más valiosa de investigación la debieran constituir los anales de la propia Constituyente, pero ocurre con frecuencia que estos anales no ayudan mucho al respecto.”[11]

Se observa en líneas sucesivas la presunción de corrección de la norma constitucional, el principio de interpretación sistemática en al menos dos enunciaciones (la sistemática interna del texto constitucional, y la sistemática respecto al ordenamiento jurídico del que la Constitución forma parte), la interpretación “lógica” que relaciona unas disposiciones con otras, la interpretación finalista (preocupada por la “conveniencia general” o por las ideas que inspiran a la Constitución), y por último, la remisión a la intención del constituyente, expresada documentalmente en los Anales de la Asamblea Constituyente.

Sin embargo, vale la pena observar con cuidado las conclusiones a las que llega De la Guardia:

“...en su trascendental misión, la Corte Suprema realmente está llamada a contribuir en cierto modo y dentro de naturales limitaciones a moldear y forjar la Carta Magna; que su labor viene a ser hasta cierto punto complementaria a la del Constituyente.” [12]

Luego cita la famosa frase del presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, Charles Evans Hughes, en el sentido de que la Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es, afirmación que De la Guardia supone extrapolable, aunque con limitaciones, a la posición de la Corte Suprema de Justicia de Panamá.[13]

En la segunda mitad del siglo XX es cuando la reflexión constitucional panameña ofrecerá las mayores contribuciones a la teoría de la interpretación jurídica constitucional. Los protagonistas principales serán Pedreschi, Quintero, Hoyos y Molino Mola, pero también los jóvenes profesores que vienen a constituir el relevo generacional.

III. El Pensamiento de Carlos Bolívar Pedreschi.

Pedreschi, en la principal obra panameña sobre control de la constitucionalidad, El Control de la Constitucionalidad en Panamá, no se preocupa especialmente del aspecto metodológico. Sin embargo, se ocupa de asuntos estrechamente relacionados: del carácter de las sentencias de constitucionalidad (entendiendo por tal su descripción constitucional como “finales, definitivas y obligatorias”) y sus efectos (materiales, temporales y personales).

En lo que se refiere al carácter de las sentencias en materia de control de la constitucionalidad, Pedreschi se pregunta:

“...¿significa el carácter final de las sentencias, o bien su carácter definitivo, que la Corte no pueda, a propósito de otro acto distinto del que originó una determinada tesis o una determinada interpretación constitucional, sostener una tesis o interpretación distinta de la originalmente sostenida? ¿El carácter final o definitivo de las sentencias debe entenderse en el sentido de que la interpretación dada una vez a un artículo de la Constitución debe ser mantenido para todos los casos o únicamente que tal interpretación es final para el caso que la motivó y que, por lo mimo, éste no puede volver a ser objeto de una nueva calificación constitucional?”[14]

Estas preguntas plantean un ejercicio muy relevante en Panamá en el momento en que fueron formuladas, y todavía hasta nuestros días, como se verá al examinar el uso que a ésta disposición constitucional se le ha dado en la doctrina panameña posterior (en particular, en Hoyos).

La reflexión de Pedreschi sigue teniendo actualidad. En un primer lugar, describe la falta de concreción del alcance de las sentencias de constitucionalidad, tanto en la Ley como en la propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

“No obstante su importancia, el punto no es resuelto de manera expresa por la Constitución ni por la ley. En cuanto a la jurisprudencia, ésta no ha mantenido una posición uniforme sobre el problema.”[15]

Pedreschi cita algunos fallos de la Corte Suprema para fundamentar ésta conclusión. Por un lado, destaca la inmutabilidad del sentido y alcance del texto constitucional una vez fijado por la interpretación de la Corte Suprema de Justicia, en 1952:

“...llamado el tribunal a interpretar el articulado de la Constitución, determinado el alcance y sentido de sus preceptos, constituiría fuente de inestabilidad dañina el permitir que pudieran variarse...

En suma, tanto el texto constitucional como la jurisprudencia y la doctrina concuerdan en la inmutabilidad de los fallos de esta Corte en tan importante materia.”[16]

Por otro lado, la Corte Suprema, conminada a declarar una inconstitucionalidad en seguimiento de un precedente de 1951, dado que era “final, definitivo y obligatorio”, señaló en 1953 que

“...no es constitucional, ni lógico, ni moral, ni cívico, sostener que la Corte Suprema de Justicia posee el don de la infalibilidad y que carece de facultad legal de corregir sus propios errores.”[17]

El mismo Pedreschi concluye esa reflexión, indicando que

“...la opinión que parece más fundada es la de que el carácter final y definitivo de la sentencia no se opone a que esta interpretación pueda ser variada con motivo de otros actos que a la Corte se le presenten en el futuro. El carácter final solamente significa, como ya se expresó, que el acto impugnado no puede volver a ser acusado de inconstitucional por las mismas causas emanadas por la Corte...[18]

Este efecto “final”, operaría sin embargo de dos formas, dependiendo de si la sentencia es estimatoria o si es desestimatoria. En el caso de las sentencias estimatorias se expulsaría del ordenamiento jurídico el texto demandado, y no podría el agente estatal re-expedir una norma de contenido idéntico.

La opinión de Pedreschi, relativa al escenario de una sentencia desestimatoria, no excluiría únicamente una nueva demanda basada en los argumentos de constitucionalidad ofrecidos por la Corte, en virtud del principio dispositivo atenuado actualmente vigente. En realidad excluiría toda demanda, indistintamente de los argumentos, toda vez que la Corte al declarar la constitucionalidad contrastó el texto demandado con el texto de toda la Constitución.

Dado que las sentencias desestimatorias declaran la constitucionalidad de textos jurídicos, estas agregarían a la presunción de constitucionalidad de los actos de autoridad pública el juicio positivo de constitucionalidad realizado. Esto haría inadmisibles nuevas demandas de inconstitucionalidad contra dichos textos, mientras que el parámetro de constitucionalidad aplicable no varíe su contenido normativo.

En lo que se refiere a los efectos, además de valiosas consideraciones referidas a los efectos materiales, temporales y personales, Pedreschi, se preocupa por describir los efectos políticos prácticos, pretendiendo demostrar que la institución del control de constitucionalidad no reviste un sentido conservador, sino progresista.[19]

A pesar de éste reconocimiento inicial, en un sentido crítico Pedreschi reconoce la adopción de “reglas usadas por la Corte”[20], que merecen ser mencionadas. Vale advertir que se gestaron durante la vigencia de la Constitución de 1946, y que Pedreschi considera que

“carecen de fundamento y parecen estar condicionadas por el deseo de no entrar al fondo de algunos problemas constitucionales planteados.”[21]

Estas reglas eran principalmente las siguientes:

1. No cabe el recurso de inconstitucionalidad cuando procedan otros;
2. No puede elevarse consulta sobre la constitucionalidad de una disposición, cuando ha sido aplicada en una instancia previa;
3. El control no procede contra contratos de naturaleza civil que celebre el Estado;
4. Mientras el acto no entre en vigor no está sujeto al control constitucional;
5. No procede el control contra actos reglamentarios si antes o simultáneamente no se procede contra la norma legal de que emana.[22]

En su crítica a estas reglas destaca la afirmación de que se trata de reglas “que ha creado el órgano de control”. Encuentra respaldo para esta afirmación en que ni la Constitución ni la Ley hacían depender la viabilidad del recurso de inconstitucionalidad, por ejemplo, a que éste sea el único recurso disponible (regla 1); así como tampoco limitan al juez ad quem la facultad de elevar consultas cuando el juez a quo ha aplicado la norma cuya constitucionalidad se discute (regla 2), ni distinguen entre actos vigentes y no vigentes, siempre que los impugnados sean actos jurídicos existentes (regla 4); ni condicionan la viabilidad del recurso de inconstitucionalidad contra normas reglamentarias a que proceda previa o simultáneamente un recurso contra la ley en que se apoya (regla 5).[23]

Efectivamente, la adopción al margen de la Constitución y de la Ley, de reglas como las identificadas por Pedreschi, constituye un aspecto significativo del comportamiento real de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de autorregular su actividad hermenéutica. La práctica, frecuentemente restrictiva del ejercicio de los instrumentos de garantía, no sólo ha continuado desde los tiempos en que escribía esto Pedreschi, sino que se ha acentuado.

IV. El Pensamiento de César Quintero.

Quintero presenta su teoría de la interpretación jurídica en un pasaje de su Derecho Constitucional[24], y en una monografía dedicada al tema.

En la introducción a su Derecho Constitucional Quintero dice:

“En cuanto a la hermenéutica, tampoco hemos querido aferrarnos a un solo método de interpretación.

Existen, como es sabido, distintos métodos de interpretación jurídica. Entre ellos tenemos: el método histórico, según el cual los textos legales deben ser interpretados de acuerdo con sus antecedentes y orígenes; el gramatical, de acuerdo con el cual los preceptos jurídicos deben ser entendidos según las reglas de la gramática; el método literal, que sigue al pie de la letra la fraseología de los artículos; y, la interpretación de acuerdo con el llamado espíritu del precepto.

A su vez, este último método asume varias modalidades. En determinados casos –según los exegetas- el susodicho “espíritu” de una norma ha de ser desentrañado aisladamente. En otros, consideran que el espiritual contenido de un precepto ha de hallarse en relación con la totalidad del respectivo cuerpo jurídico. En cambio, estiman que en ciertos casos son los principios generales, en que una codificación o una institución se inspiran, los que deben servir de guía para encontrar el espíritu latente en alguna disposición determinada. Y, por último, sostienen que hay casos en los cuales el espíritu de una norma debe inquirirse en la voluntad, en el íntimo querer, del legislador o- tratándose de una Constitución- del constituyente.

Lo cierto es que ninguno de los mencionados métodos es en sí superior a los otros. Y, en materia constitucional, ninguno de ellos tiene preferencia jurídica, a menos que la respectiva Constitución se lo atribuya, cosa que la nuestra no hace.

Desde luego, cuando una disposición jurídica es clara, precisa y razonable, su lógica interpretación es la literal. Pero, no todas las normas de un cuerpo jurídico son ni pueden ser exactas y unívocas. La propia naturaleza del derecho impide que toda norma jurídica sea necesariamente absoluta. De ahí que quien haya de interpretar leyes, cuando sus términos no tienen ni pueden tener un solo significado, en vez de invocar su supuesto “espíritu” o de asirse a su deficiente tenor literal, deba guiarse por el sentido social de la norma, aplicando para ello el buen sentido que es el de lo real y razonable.

Por ello, tratándose de preceptos constitucionales de cierta amplitud y plasticidad, una misma norma puede no tener idéntico sentido en épocas y situaciones distintas de la vida nacional.

Con todo, no debe desestimarse la importancia de saber, por ejemplo, cuál fue la intención manifiesta del constituyente con respecto a las normas de una Constitución.”[25]

La teoría esbozada por Quintero lo ubica claramente próximo a las posiciones del formalismo jurídico clásico. Contiene los siguientes elementos referidos a la interpretación jurídica en general:

No hay preferencia entre un método de interpretación u otro, si la ley no lo prescribe expresamente.
No hay método de interpretación de uso obligatorio, si no hay ley que lo prescriba así.
Preferencia por la aplicación del texto claro de la ley.
Rechazo a la aplicación de textos legales defectuosos.
Rechazo del argumento a favor del “espíritu” de la ley.
Preferencia por el sentido de lo real y razonable.
Reconocimiento de la adecuación de la interpretación al momento histórico.

Además, se señala, respecto a la interpretación de la Constitución:

Reconocimiento de la importancia de la intención del constituyente.
No hay disposiciones específicas en la Constitución que fijen el método de interpretación aplicable a la interpretación constitucional.

La monografía Método y Técnica de la Interpretación Constitucional se publicó en la obra colectiva Interpretación Constitucional.[26]

En su escrito Quintero reproduce algunas de las ideas vertidas previamente en Derecho Constitucional.[27] Además, aunque Quintero se expresa en primer término a favor del sentido literal de las normas en materia de interpretación, admitió la posibilidad de utilizar una pluralidad de métodos interpretativos, e incluso reconoció la necesidad de una cierta especialidad de la interpretación de la Constitución.[28] Llamativamente negó fuerza vinculante a la regulación legal de los métodos de interpretación jurídica previstos en el Código Civil.[29]

Sin embargo, en esto último es evidente su frustración con la realidad cotidiana de la hermenéutica:

“...la diversidad de reglas de hermenéutica que se mencionan, la subjetividad con que se invocan, la falta de una sistemática clasificación de ellas y el criterio arbitrio (sic) con que a veces suelen aplicarse o no aplicarse, les restan, sin duda, auténtico carácter científico.”[30]

También:

“...las autoridades públicas, al ejercer su función interpretadora del derecho, por lo general no recurren- al menos conscientemente- a uno o más métodos determinados de interpretación. Pues, en la práctica, se guían ante todo por su formación jurídica, por su sentido de justicia, por sus preferencias ideológicas, o por el peso de los intereses en juego.”[31].

Semejante visión de la actividad interpretadora del Derecho, es en sí misma un diagnóstico del funcionamiento real de la Administración de Justicia, y una denuncia de su arbitrariedad.

V. Cambio de Marcha: La Corte de Lujo y Arturo Hoyos

El cambio en la interpretación constitucional panameña ocurrido a principios de los años noventa, fue promovido principalmente por Arturo Hoyos[32], en el seno de la Corte Suprema de Justicia que se instaló tras la invasión a Panamá por los Estados Unidos de 1989.

Se trató de un cambio que en su caso fue deliberado y consciente, como lo demuestra claramente su lectura del acontecimiento:

“En nuestro país tradicionalmente ha existido la tendencia de los jueces constitucionales a recurrir al método gramatical, lo cual es comprensible a la luz del avance que ha tenido el positivismo jurídico en nuestro medio. Sin embargo, en los últimos años, sobre todo a partir de 1990, la Corte Suprema ha superado esta tendencia tradicional, y mediante la doctrina del bloque de constitucionalidad se ha logrado rebasar lo que se ha denominado “el concepto tipográfico de Constitución”. Ello ha implicado una labor verdaderamente creativa y una franca demostración de la insuficiencia de los métodos tradicionales de interpretación jurídica para cumplir las finalidades de la interpretación constitucional en una sociedad democrática.”[33]

Explicar la fidelidad al texto del derecho positivo en el predicamento del iuspositivismo, como hace el relato de Hoyos, es desconocer o pretender ocultar la pluralidad de perspectivas que encierra dicha filiación, que ciertamente no se circunscribe a la posición exegética, ni siquiera en Panamá. Por otro lado, la pretensión de justificar la discrecionalidad judicial con un discurso a favor de la sociedad democrática, resulta incoherente con la política constitucional concreta que impulsó la Corte de Lujo bajo la inspiración de Hoyos.

El cambio en la interpretación constitucional que destaca Hoyos es, sin embargo, muy importante. Consiste en tres elementos clave: a. La propuesta de un catálogo de “principios de interpretación constitucional”; b. La introducción de una nueva teoría de los precedentes, y c. La admisión de la creación de derecho por los jueces constitucionales. Todos estos elementos merecen examen, y todos son reconducibles al ingenio de Hoyos.

Respecto a los principios, métodos o reglas de interpretación, Hoyos presenta un panorama relativamente escéptico, apoyándose en esta actitud en Zagrebelsky.[34] De un método único de interpretación jurídica, se habría dado paso a un pluralidad de métodos de interpretación, y a la adopción de “principios de interpretación”, por definición abiertos a la realización de los fines de las normas, y no a la voluntad del constituyente histórico, reflejada o no en el texto de la Constitución.[35]

Expresamente Hoyos niega la vinculación del juez constitucional al método de interpretación legal, previsto en el Título Preliminar del Código Civil. No queda claro sin embargo, si el juez constitucional, en ese contexto, abarca a todos los jueces que resuelven conflictos de constitucionalidad (objetiva o subjetiva), o si están excluidos los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia cuando no estén resolviendo conflictos de constitucionalidad (en cuyo caso estarían vinculados al método de interpretación legal). Esta conclusión parece deducirse de que la vinculación está determinada por la actividad, y no constituye una prerrogativa de los cargos.

Luego de suscribir la tesis de la insuficiencia de los métodos de interpretación legal, Hoyos expone varias listas de principios o reglas de interpretación constitucional (Hesse, Linares Quintana, Zagrebelsky). Sin embargo, Hoyos admite que los métodos de interpretación legal pueden servir de “guía inicial”, pues toda interpretación constitucional inicia con la determinación del sentido literal de las disposiciones interpretables, y dado que el elemento sistemático de la interpretación legal, se puede entender presente en los principios de interpretación constitucional como el de unidad de la Constitución, y el de interpretación conforme.

Para elaborar su propuesta de principios de interpretación constitucional, Hoyos indica que

“...hay que enfocar científicamente esos precedentes judiciales y construir los principios de la interpretación constitucional que nos conduzcan al sistema y a una visión coherente del ordenamiento constitucional.”[36]

Parece por tanto que Hoyos pretendió en su obra servir a la sistematización de principios previamente adoptados por la Corte Suprema de Justicia en el marco de una jurisprudencia constante. Así, pretende demostrar que no se trata de sus principios (una propuesta dogmática), sino los principios de la Corte. Sin embargo, al momento de publicar su obra, no todos los principios habían sido acogidos expresamente por la Corte (según el propio Hoyos reconoce). La mayoría de los fallos a los que vincula con la aplicación de su propuesta de principios eran además eventos aislados (es decir, no presentaban una línea jurisprudencial). Incluso, algunos fallos no eran del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, únicos que supongo pudieran aspirar a configurar, en algún momento, jurisprudencia constitucional constante.

La circularidad de la propuesta de Hoyos, además, es difícil de ignorar: Como Magistrado introduce elementos novedosos en la Corte Suprema de Justicia (desde 1990), que luego sistematiza y presenta doctrinalmente como extraídos “científicamente” (1993), para luego impulsar su re-introducción en la jurisprudencia sobre la base de la “autoridad” de la doctrina científica local (1993 en adelante). Es especialmente elocuente que la jurisprudencia de la que extrae los principios se refiera casi exclusivamente a la producida entre 1990-93 por el Pleno y por la Sala Tercera de la Corte (que él integraba).

Hoyos identifica una serie de “principios de interpretación constitucional” en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

1. Principio “favor libertatis”
2. Principio de unidad de la Constitución
3. Principio de continuidad de la jurisprudencia constitucional
4. Principio de presunción de legitimidad de las leyes y de otros actos de autoridad pública
5. Principio de concordancia de las normas constitucionales
6. Principio de divisibilidad de las normas impugnadas
7. Principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución
8. Principio de interpretación extensiva de la función de administrar justicia del órgano judicial
9. Principio de preferencia de la vía contenciosa en la impugnación de actos administrativos
10. Principio de la existencia de normas constitucionales extra-documentales.
11. Principio de validez del argumento de autoridad
12. Principio de prudencia

Hoyos contradice a Hesse de modo implícito pero importante cuando, al rechazo del autor alemán de la posibilidad de adoptar el “indubio pro libertate” como un principio de interpretación constitucional, Hoyos propone el principio “favor libertatis”.

Para Hesse, una presunción a favor de las libertades públicas, cuando existen limitaciones constitucionales a su ejercicio, violentaría la unidad de la Constitución y la concordancia práctica, porque aseguraría anticipadamente la victoria de unas determinadas disposiciones constitucionales por encima de otras, y privaría de sentido la introducción de limitaciones constitucionales al ejercicio de los derechos.[37] Es interesante señalar que Alexy, quien incluía el principio “indubio pro libertate” como parte de su teoría de los derechos fundamentales (negando expresamente la objeción de Hesse)[38], luego ha cambiado su posición, a favor del principio “indubio pro legislatore”.[39]

Efectivamente, en su Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Alexy reconoce que las libertades, como principios materiales, conviven con la facultad legislativa de los parlamentos, en las sociedades democráticas. Suponer la prioridad de las libertades siempre y por sobre otros principios impulsados por los parlamentos, sería tanto como anular el carácter democrático de la Constitución. Según Alexy, los escenarios de incertidumbre empírica (en los que no se tiene suficiente información, digamos, científica, para tomar una decisión) o de incertidumbre normativa (en los que no se puede precisar qué ordena o prohíbe la Constitución, o en caso de empate normativo en la ponderación de principios materiales), lejos de dar paso a la prioridad de las libertades, darían prioridad al margen de apreciación del legislador democrático.[40]

En Hesse se encuentran ya formulados los siguientes principios que Hoyos dice extraer de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Panamá:

· Principio de unidad de la Constitución
· Principio de concordancia de las normas constitucionales
· Principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución

En principio de unidad se adopta con un giro propio. Para Hesse, este principio pretende evitar la interpretación aislada de normas, y el respecto de las decisiones esenciales de la Constitución. Para Hoyos, es la aplicación del método de interpretación sistemática de la ley al plano constitucional.[41]

El principio de concordancia de las normas constitucionales, según Hesse, es un principio relacionado con el de unidad de la Constitución, que busca evitar la limitación de la aplicación de unas disposiciones, en particular las que consagran derechos fundamentales, en desmedro absoluto de otras. La concordancia práctica se asemejaría a lo que otros autores describen como ponderación de bienes, pero no implicaría la total derrota de un bien por otro, como parece entender Hesse que sería la conclusión de todo ejercicio de ponderación. Por el contrario, eso es precisamente lo que Hoyos supone de la concordancia práctica:

“frente a un caso concreto en que se presente un conflicto el juez debe hacer una ponderación a fin de establecer prioridades.”[42]

Por otro lado, según el principio de interpretación conforme, una ley no será declarada inconstitucional cuando pueda ser interpretada de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución. Hesse subraya:

“En ningún caso debe ser declarada nula una ley cuando la inconstitucionalidad no es evidente, sino que únicamente existen reservas, por serias que puedan ser.”[43]

La Corte Suprema de Panamá, en fallo de 24 de octubre de 1991, decidió no declarar inconstitucional el artículo 145 del Código de Trabajo, siempre que fuera interpretado en uno de sus sentidos posibles. En éste caso, aparentemente ajustado al principio, sin embargo, lo que hizo la Corte fue reemplazar la decisión política del legislador por su propio juicio de oportunidad, en contra del texto literal de la ley.[44]

Por otro lado, en éste relato es tan importante lo que toma Hoyos de Hesse, como lo que no toma. Hoyos no incluye ni el principio de eficacia integradora[45], ni el principio de la fuerza normativa de la Constitución[46], ni el de corrección funcional[47].

Para Hesse, el principio de la fuerza normativa de la Constitución, se corresponde con la aspiración de dotar de la máxima eficacia a la Constitución, en la solución de los problemas constitucionales que se planteen a la solución de los jueces constitucionales.[48] Hoyos reconoce que es “muy importante” e indica que

“nosotros lo hemos tratado de seguir en una serie de sentencias, tanto del Pleno como de la Sala Tercera... en las que se ha acudido a la aplicación directa de un conjunto de normas constitucionales...”[49]

Sin embargo, Hoyos no incluye el principio de fuerza normativa de la Constitución en su listado, como presente en la jurisprudencia de la Corte (al menos al momento de publicar su libro).

Según el principio de corrección funcional,

“el órgano de interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano no deberá modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado de dicha interpretación. Esto es aplicable en particular a las relaciones entre el legislador y tribunal constitucional: puesto que al tribunal constitucional sólo le corresponde, frente al legislador, una función de control, le está vedado una interpretación que condujese a una restricción de la libertad conformadora del legislador más allá de los límites establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformación llevada a cabo por el tribunal mismo.”[50]

Por otro lado, Hoyos recoge al menos un principio ya contemplado por Pedreschi (aunque éste lo expusiera como regla de la Corte Suprema). Se trata del “Principio de preferencia de la vía contenciosa en la impugnación de actos administrativos”. Este principio ya había sido identificado por Pedreschi, tal y como he recogido en la sección respectiva. Ciertamente, su formulación se refería a la improcedencia de admitir recurso de inconstitucionalidad cuando procedan otros, pero esto es parte del principio recogido por Hoyos, quien extiende ésta restricción al amparo de garantías. Agrega Hoyos que igual postura

“ha asumido la Corte cuando los cargos que se formulan en la demanda de amparo se ubican claramente en el plano de la legalidad y no en el de la constitucionalidad.”[51]

Adicionalmente, presenta una variedad de principios que podrían ser comentados de forma crítica:

· Principio de presunción de legitimidad de las leyes y de otros actos de autoridad pública
· Principio de interpretación extensiva de la función de administrar justicia del órgano judicial
· Principio de divisibilidad de las normas impugnadas
· Principio de validez del argumento de autoridad
· Principio de prudencia

Hoyos reconoció que hasta 1993 la Corte no había adoptado explícitamente el principio de presunción de legitimidad de los actos de autoridad, pero que se desprendía de la exigencia a los impugnantes de leyes y actos de autoridad de cargar con la prueba de la inconstitucionalidad alegada.[52] En parte, puede asimilarse al principio de Hesse de interpretación conforme, pues sólo la contradicción clara con la Constitución daría pie a la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley. Sin embargo, la extensión del mismo a todo acto de autoridad, incluso de aquellos desprovistos de legitimación democrática directa, debilita la utilidad de la presunción. Además, la carga de la prueba de la constitucionalidad podría trasladarse legítimamente al Estado, en ocasión de normas que restrinjan intensamente los derechos fundamentales (como ocurre en la doctrina estadounidense de la preferred position). La falta de adopción explícita (al menos hasta aquél momento), y los débiles argumentos en que se basaba (que incluyeron apreciaciones inexactas sobre las condiciones de aplicación de los instrumentos de garantía constitucional), socavaron la configuración de este principio.[53]

El principio de interpretación extensiva de la función de administrar justicia del órgano judicial, inicialmente propuesto como prerrogativa funcional, podría referirse a la garantía de que la determinación de los derechos de las personas esté sujeta a pronunciamiento judicial, y no de otras autoridades, por ejemplo, administrativas. Pese al impulso inicial, no ha prosperado en cuanto las competencias judiciales de la administración nacional y local (DRP, procesos de tránsito, juicios de policía, jurisdicción coactiva) persisten ampliamente, e incluso, con la bendición de la justicia constitucional.

El principio de divisibilidad de las normas impugnadas requiere algunas clarificaciones previas. El fallo que se señala como fundamento de este principio, de 23 de mayo de 1991, declaró inconstitucional únicamente un parágrafo de una ley demandada en su totalidad. Operando en el marco establecido por la Constitución y la Ley, la sentencia fue estimativa en una proporción reducida, y mayormente fue desestimativa de los argumentos de inconstitucionalidad. Ciertamente, no hay texto Constitucional que autorice declarar inconstitucionales “partes” de las leyes, decretos, etc. Por el contrario, el texto expreso del artículo 206 de la Constitución establece la guarda judicial de la constitucionalidad “de las Leyes, decretos, acuerdos, resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugne ante ella cualquier persona.” Una lectura restrictiva de ésta disposición, hace imposible demandar un artículo aislado de las leyes, decretos, etc. El Código Judicial, al referirse a la acción de inconstitucionalidad (artículo 2559) y a la comunicación de la declaratoria de inconstitucionalidad (artículo 2570) se refiere siempre a actos, y no a disposiciones, ni a partes normas de ningún tipo. Sin embargo, el artículo 2560 del Código ordena que deben expresarse en el libelo que solicita la declaratoria de inconstitucionalidad aquella “disposición”, norma o acto que se estima violatorio de la Constitución. Luego, en el artículo 2566 del Código Judicial se establece que la “disposición” tachada de inconstitucional debe confrontarse con todos los preceptos de la Constitución. Además, desde el establecimiento del control de constitucionalidad, la inconstitucionalidad la inconstitucionalidad se ha declarado tanto del acto impugnado en su totalidad, como respecto a partes del acto. El principio de divisibilidad, de existir como tal, sería entonces muy antiguo.

Por otro lado, es un tema relevante, en la medida que podemos posicionarnos frente al texto de la constitución de dos formas: una, que nos indica que el mandato de la constitución conlleva inevitablemente el ejercicio de la acción directa de inconstitucionalidad exclusivamente contra la integralidad de los actos impugnados (de lo que se deduce que el principio jurisprudencialmente creado de divisibilidad de las normas derrota el texto constitucional expreso); y otra que supone que la concreción legal del artículo 206 de la Constitución, al utilizar el término “disposiciones”, desarrolla su sentido legítimamente, en cuyo caso no es necesario principio de divisibilidad alguno, sino aplicación de la ley (una aplicación, además, en escala panameña, inveterada).[54]

El principio de validez del argumento de autoridad es especialmente débil. Lo que suele hacer la Corte Suprema de Panamá, como algunos (no todos) los tribunales de constitucionalidad, es citar la doctrina relativa a los temas sometidos a su consideración, y así queda recogido en los fallos que Hoyos menciona como referencia de éste principio (sentencia de 5 de abril de 1990, y otras). Si a esto es lo que se refiere Hoyos, no habría nada que objetar, pero tampoco novedad ni efecto alguno derivado de adoptar semejante principio. La alusión al pre-moderno “principio de autoridad”, sin embargo, refiere a la doctrina jurídica como fuente del derecho, e implica renunciar a la racionalidad en las decisiones judiciales, sobre la base de la autoridad de juristas prestigiosos. Un tribunal constitucional no puede resignar en la academia su tarea reflexiva y constructiva de argumentaciones jurídicas.

Al proponer el principio de prudencia, Hoyos introduce el cálculo de las consecuencias como orientación de las sentencias de constitucionalidad. Esta perspectiva contrasta con el método de interpretación jurídico legal y con el pensamiento de Savigny (que advirtió expresamente contra la interpretación fundada de esa forma), y sirve con frecuencia para negar normatividad a la Constitución. Este es el caso de la sentencia que enuncia Hoyos como base para sostener la existencia del principio de prudencia, sentencia de 7 de febrero de 1992, referida a la constitucionalidad de la Dirección de Responsabilidad Patrimonial (DRP), un ente administrativo que expide medidas cautelares sobre el patrimonio de los ciudadanos, sin ser autoridad judicial. Pese a sostener la Corte la exclusividad de la Administración de Justicia en éste tipo de medidas –base por lo demás de otro supuesto principio de interpretación constitucional de Hoyos, el denominado de interpretación extensiva de la función de administrar justicia del órgano judicial- la Corte decidió “prudentemente” admitir la constitucionalidad de esas tareas por la DRP. El debate de fondo se refiere a los efectos de las sentencias de constitucionalidad y a la necesidad de invertir más imaginación en el diseño legal de alternativas a la simple declaratoria de inconstitucionalidad, como conclusión de un proceso que es supuestamente de “puro derecho”.

Uno de los aportes más problemáticos de Hoyos estriba en los principios de continuidad de la jurisprudencia constitucional, y de existencia de normas constitucionales extra-documentales. Como puede observarse, se tratan de los principios que reconocen la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho y la creación judicial de derecho constitucional, que la Corte ha utilizado al asumir rol constituyente.[55] A estos temas me referiré con mayor detalle.

En lo que respecta a si la jurisprudencia constitucional es fuente de derecho, o lo que es lo mismo, respecto a si la Corte Suprema de Justicia crea derecho, Hoyos ha señalado:

“En Panamá la respuesta a la pregunta sobre si la jurisprudencia debe ser considerada como una fuente de Derecho, no es, a nuestro juicio, uniforme. Existe determinado tipo de decisiones de la Corte Suprema de justicia que tienen en nuestra opinión el carácter de fuente de Derecho si se entiende por ésta la vinculabilidad de esas decisiones para otros jueces o Magistrados en el futuro. Nos referimos al caso previsto en el Artículo 206 de la Constitución Nacional en la cual se señala que las decisiones de la Corte en ejercicio de las atribuciones señaladas en esa norma (guarda de la integridad de la Constitución, del ejercicio de la jurisdicción Contencioso-Administrativa y de juzgamiento de los diputados, según la reforma constitucional de 2004) son “finales, definitivas, obligatorias”... “y deben publicarse en la Gaceta Oficial”. Las decisiones que tome la Corte en ejercicio de estas atribuciones vinculan no sólo a los inferiores de los Magistrados de la Corte, sino a la misma Corte Suprema de Justicia en el futuro confrontada con una decisión sobre la misma materia jurídica sobre la cual versó la decisión anterior. Por lo tanto, si se sigue el criterio de la vinculabilidad determinadas decisiones de la Corte, o precedentes “serían fuente de Derecho”.[56]

La tesis así formulada es claramente defectuosa, pese a su popularidad reciente entre los juzgadores panameños. El aspecto que determina su incorrección, es la operación que equipara la obligatoriedad del fallo a la obligatoriedad de los precedentes. Se trata de un grave problema conceptual, que espero dejar aclarado en los párrafos siguientes.

El carácter de la sentencia de constitucionalidad es final, porque no admite un nuevo juicio de constitucionalidad contra el acto atacado, es definitiva, porque no admite recursos adicionales en la misma causa, y es obligatoria, porque debe ser acatada por sus destinatarios (en caso contrario, se derivaría una violación del ordenamiento jurídico).[57] De esta descripción no puede derivarse que la jurisprudencia constitucional sea fuente de derecho, ni que el texto de la Constitución Política haya establecido una doctrina de precedentes obligatorios.[58]

La “vinculación” es la exigencia a un tribunal de que en casos similares sostenga el mismo criterio jurisprudencial establecido previamente por él mismo o por un tribunal superior. Es la doctrina de los precedentes obligatorios. Esto implica reconocer a la jurisprudencia como fuente de derecho. Al respecto, sabemos que la ley expresamente excluye esa posibilidad en los procesos sobre la legalidad de sentencias (casación), pese a que actualmente son resueltos por Salas de la Corte Suprema de Justicia.

La propuesta inicial de Hoyos se hace especialmente problemática ante la falta de distinción entre la motivación de la sentencia y su parte resolutiva. Si se hace esa distinción, y dado que un efecto de las sentencias estimativas es la desaparición del ordenamiento jurídico de la disposición legal atacada (por ejemplo), el elemento obligatorio consistiría en la imposibilidad de aplicar dicha disposición por quien hubiera derivado de ella una facultad o derecho. Las sentencias estimativas, en éste sentido, son claramente obligatorias. Sin embargo, el elemento obligatorio no se extiende a otros procesos de constitucionalidad en los que se ataque una nueva disposición, aunque sea atacada por motivos idénticos. Reitero: Hoyos confunde la obligatoriedad del fallo con el precedente obligatorio.

Las razones de una sentencia (ratio decidendi) en materia de constitucionalidad, ciertamente, forman parte de una jurisprudencia constitucional potencialmente muy valiosa para los operadores jurídicos. Sin embargo, el seguimiento de la doctrina contenida en los fallos no puede ser considerada vinculante, y mucho menos en ausencia de una teoría del precedente que atienda adecuadamente al menos tres problemas fundamentales: el de la construcción de la jurisprudencia (en la que un único y aislado precedente no podría por sí solo resultar vinculante), la previsión de las condiciones bajo las cuales puede producirse legítimamente un cambio de la jurisprudencia, y las consecuencias de un cambio ilegítimo de la jurisprudencia.[59]

La incorrección técnica de ésta postura de Hoyos no impidió que éste la impulsara desde la Corte Suprema de Justicia cuando tuvo la oportunidad, a partir de 1990, en una forma, además, agravada.

Al incluir la jurisprudencia constitucional en el bloque de constitucionalidad, Hoyos en la práctica promovió una nueva doctrina sobre el valor de la jurisprudencia y sobre la obligatoriedad de los precedentes judiciales en materia de justicia constitucional.

Pero, ¿cuál es el punto de apoyo de ésta doctrina? Como puede observarse, en el fallo introductorio de la nueva doctrina, la Corte señaló que

“la doctrina constitucional sentada por el Pleno de la Corte Suprema de justicia en sentencias constitucionales, al ser declarada como de carácter definitivo y obligatorio por el art. 203 de la Constitución Política, es un elemento integrante del bloque de constitucionalidad, siempre que sea compatible con el Estado de Derecho y sin perjuicio de la potestad de la Corte de variar la doctrina cuando exista justificación suficiente para ello.”[60]

En definitiva, el punto de apoyo es exactamente el mismo que exponía Hoyos en su trabajo de 1984 (y que ya había sido ampliamente discutido por Pedreschi, en 1964).

Concluyo señalando que, como resulta evidente, el ensayo de teoría de la interpretación constitucional de Hoyos, siendo de lejos el de mayores pretensiones entre los producidos localmente, adolece de fallas y vacíos importantes. Entre los vacíos, no hay explicitada una teoría de los principios jurídicos, que permita entender cuál es su rol, en tanto principios, en nuestro ordenamiento jurídico. Si asumiéramos una comunicación en el marco de la cultura jurídica predominante – de la que Hoyos abjura expresamente – tendríamos que darles a los principios un carácter secundario, integrador de la Constitución sólo en caso de lagunas, restringiéndonos además a los principios presentes o deducibles del derecho legislado, e incapaz de derrotar la existencia de normas constitucionales expresas. En ese sentido, Hoyos utiliza sus principios para justificar la desaplicación del texto de la Constitución “documental”, por lo que implícitamente le otorga a sus principios de interpretación un rol protagónico, lo que he dicho ya que constituye una de las principales novedades de su propuesta.

La ausencia de una explícita y adecuada fundamentación de estos principios se echa en falta. La mayoría de ellos, Hoyos aduce, los extrae de fallos de la Corte, pero ya hemos visto que esto no es así en todos los casos, y tampoco puede admitirse pacíficamente que porque la Corte haya reflexionado en alguna ocasión, haciendo mención explícita o implícita a un principio adoptado de la doctrina nacional o extranjera, o “descubierto” en su seno, ésa reflexión, formulada como principio, sea instantáneamente un argumento legítimo para sustentar en esos casos aislados, o a continuación, sin solución de continuidad, prescripciones jurídicas que no están contenidas ni pueden derivarse racionalmente del texto de la Constitución. Este tipo de discrecionalidad judicial, sirve igual a la violación de la Constitución por la Corte y para la aplicación de derecho ex post facto, asumiendo que supone creación de derecho, de la forma prevista en la teoría de la interpretación jurídica kelseniana. Se trata del resultado buscado por Hoyos, sin duda, pero que no es posible conciliar con su formal rechazo del positivismo jurídico. De hecho, su posición tiende a un positivismo jurisprudencial, al estilo que ha denunciado Gómes Canotinho.[61]

El deslinde entre “principios de interpretación”, la tradicional subsunción jurídica, y los usos tribunalicios, también está ausente. La existencia de usos de la Corte Suprema de Justicia, ya había sido advertida explícitamente por Pedreschi, quien también advirtió su falta de fundamento jurídico y su efecto frecuentemente restrictivo en el acceso a las instituciones de garantía.[62] Precisamente, la cultura jurídica tradicional exige que la actuación de los poderes públicos se ciña estrictamente a las normas superiores que regulan su actuación. La concreción jurídica – legal o judicial - aparece como legítima en el marco brindado por las normas superiores. El ejercicio de derechos fundamentales, sin embargo, puede ser restringido únicamente por normas generales aprobadas por el legislador democrático. La limitación de esos derechos a través de pronunciamientos judiciales, violenta la configuración del derecho por el legislador, y violenta igualmente el marco ofrecido por la Constitución a la actuación del juez de constitucionalidad.

Una de las importantes paradojas de la propuesta interpretativa de Hoyos, que pretende expresarse como una defensa judicial de la democracia y de los derechos fundamentales, es precisamente que es su inverso: una teoría de la interpretación constitucional que ha debilitado la democracia y cuyo saldo respecto de la garantía de los derechos fundamentales es bastante ambiguo, sino negativo.

La crítica a la interpretación de los derechos fundamentales de Hoyos, inicia por su opción a favor de la ponderación como alternativa a la subsunción lógica en la interpretación de los derechos fundamentales, pero no por la ponderación en sí (digamos, según Alexy), sino por la forma en que Hoyos la entiende, que supone la derrota de unos derechos por otros. Reconozco sin embargo que se necesitan estudios empíricos para poder afirmar hoy si ésta doctrina se ha extendido en la práctica judicial.

Donde se adopta un giro expreso, desde el punto de vista de la filosofía política de la Corte, es en la valoración de los derechos individuales por sobre los derechos sociales. Esto opera en un doble sentido: Por una parte, reinterpretando la cláusula de función social de la propiedad privada, para reconocerlo a la misma el carácter de derecho subjetivo propio del liberalismo individualista. Para hacerlo, Hoyos sencillamente desconoce la historia de la introducción de la cláusula en nuestro constitucionalismo, para privarle de un sentido jurídico fuerte.[63]

Mucho más significativo, por sus efectos prácticos, resulta la continuidad de la doctrina – con la anuencia y la promoción de Hoyos –de la existencia de normas constitucionales que nos son vinculantes (las normas programáticas) y que consagran principalmente derechos sociales: salud, trabajo, educación, vivienda, ambiente, etc. Hoyos no sólo ha respaldado explícitamente ésta tesis, negando la normatividad de la Constitución (lo que explica la ausencia entre sus principios del de normatividad de la Constitución), sino que elabora, en el mismo sentido, la idea de los derechos “no justiciables”. También es coherente con ésta actitud de política constitucional, que al plantearse “el bloque de constitucionalidad”, el elemento correspondiente al derecho internacional de los derechos humanos, sólo se extienda, expresamente, a algunos derechos civiles y políticos.

Además resultan significativas las restricciones a la utilización de los instrumentos de garantía producidas a través de “reglas” adoptadas por la Corte, en ejercicio de una actividad interpretativa desmarcada de la Constitución y la Ley. No es de recibo que la desatención radical de la ley, como cuando se desatiende el efecto ex nunc de las sentencias de inconstitucionalidad señalado por el Código Judicial, coincidan además con la adjudicación de derechos a particulares en perjuicio de los intereses colectivos, ni que la desatención radical de la Constitución (y del bloque), coincidan con la negación de derechos de los trabajadores organizados (ese fue el caso de la declaratoria de constitucionalidad de la Ley 25 de 1990).

En el caso del amparo las restricciones están presididas por el principio de prioridad de la vía contencioso administrativa a la vía de impugnación constitucional, pero incluyen una larga lista de restricciones que no están en la Constitución ni en el Código Judicial.[64] Esto resulta problemático también si se enlaza con la teoría de la interpretación de Hoyos, en el sentido de que se pretende de los pronunciamientos de la Corte en materia de admisibilidad, el mismo carácter vinculante que se pretende de las sentencias de fondo. De ahí se deriva, por ejemplo, el principio de divisibilidad de las normas, pues es en la admisión de demandas contra artículos que se establece la práctica judicial que Hoyos eleva a principio.

En cuanto a la democracia, es evidente el intento de hacer pasar la práctica interpretativa de la Corte de Lujo por promotora de la democracia.[65] Sin embargo, es patente que la reflexión constitucional de la Corte, en estos menesteres, ha negado la autoridad a los textos jurídicos producidos por Órganos dotados de legitimidad democrática –tal es el caso de las leyes expedidas por la Asamblea Nacional- en más de un sentido. Hoyos promueve, por ejemplo, la equivalencia de la presunción a favor de las leyes y la presunción a favor de toda otra fuente normativa procedente de autoridad. Esto, que resulta insostenible desde la Constitución Democrática, tampoco es una expresión aislada de su recelo de la participación popular. La Corte se ha resistido a los ejercicios de fiscalización sobre la Administración de Justicia procedentes de la representación popular, en los que Hoyos ha sido un importante protagonista, y en los que la interpretación ad libitum, nuevamente, ha desconocido el mandato expreso de la Constitución y de la Ley, para impulsar la inmunidad al control democrático. Lo mismo cabe decir de otros ejercicios en los que ha cercenado las capacidades fiscalizadoras de la Asamblea, hacia el órgano ejecutivo.

Hoyos ha propuesto además el principio de autoridad como orientador de las decisiones de la Corte, principio pre-moderno que es la declinación de las tareas interpretativas ordenadas por la Constitución a la Corte, y eleva la jurisprudencia constitucional a fuente de derecho, usurpando la función productora de normas ordenada por la Constitución a otro órgano del Estado. El principio de continuidad de la jurisprudencia (sin desarrollo de la necesidad de fundamentar las líneas jurisprudenciales, la obligatoriedad de los precedentes, las condiciones del cambio jurisprudencia, etc), que preserva expresamente la facultad de la Corte de zigzaguear al gusto entre posiciones doctrinales antitéticas, es sin duda el principio que mejor refleja al intérprete constitucional que tiene en mente Hoyos.

Esta forma de interpretar también ha contribuido a impedir la apertura del sistema político, por lo que sus credenciales democráticas tampoco son óptimas. Por ejemplo, ha convalidado la falta de proporcionalidad del sistema de representación parlamentaria en los circuitos electorales plurinominales, pese a que la Constitución dispone la garantía del principio de proporcionalidad de la totalidad de las elecciones parlamentarias; ha autorizado elecciones indirectas para los Diputados al PARLACEN, cuando la Constitución ordena que el sufragio es directo; y ha disminuido la garantía judicial de la democracia interna de los partidos (rechazando el control de constitucionalidad sobre los Estatutos partidarios, y negando el trámite de advertencias de inconstitucionalidad en el marco de procesos electorales, penales y administrativos).

Ésta crítica, lamentablemente, dista mucho de ser exhaustiva. Creo sin embargo que ilustra la insuficiencia de la propuesta de Hoyos para dotar a un Estado Constitucional de Derecho, que pretende también ser Estado Social y Democrático, de la teoría de la interpretación constitucional que se merece.

VI. Los jóvenes profesores: Armando Padilla
En su escrito Argumentación e Interpretación Constitucional[66], publicado en la obra colectiva Interpretación Constitucional, Armando Padilla se propuso contribuir a la actualización de la interpretación constitucional panameña a los estándares de la filosofía del derecho contemporánea. En ese ejercicio expuso las ideas de Dworkin, Wróbleswky, Habermas, Nino, Aarnio, y Alexy, en un relato compacto en el que, como joven profesor, buscaba también encontrar su propia voz. Padilla parte por afirmar la inadecuación de los métodos de interpretación legal clásicos, en razón de haber sido generados para enfrentar los problemas de interpretación del derecho privado, y para interpretar leyes, caracterizadas como reglas, en contraste con la interpretación constitucional, entendida la Constitución como derecho público, y sus normas como principios necesitados de concreción.[67] Se trata de una crítica usual a la metodología de interpretación que debemos en su formulación clásica a Savigny. Sin embargo, es improbable que la interpretación de las leyes pueda admitir una diferenciación entre la interpretación de las leyes “de derecho privado” y la interpretación de las leyes “de derecho público”. Otra cosa es distinguir entre la interpretación de las leyes y la interpretación de la Constitución (en cuanto norma suprema), sobre lo que reflexiono en otro apartado. La mayor objeción a la afirmación inicial de Padilla se refiere a la caracterización de las normas constitucionales como principios, de lo que se deriva la inadecuación de unos métodos pensados para interpretar reglas.[68] Precisamente, un autor que cita profusamente, Alexy, había solventado adecuadamente esa aparente dicotomía, al distinguir en la Constitución principios y reglas, y al caracterizar a los derechos fundamentales como disposiciones que operan como principios y como reglas. El propio Padilla reconoce luego, en el mismo artículo, que no todas las normas constitucionales son principios, pues admite que entre ellas hay auténticas reglas.[69] Tradicionalmente, el derecho panameño ha reconocido la imperfección del derecho legislado (razón por la cual se incluye en el Código Civil reglas para integrarlo en caso de lagunas y contradicciones). En este sentido, el abandono de los métodos de interpretación legal clásicos en Panamá no puede justificarse sobre la base de los espacios de indeterminación del derecho que son frecuentes tanto en el derecho de la Constitución, como en el derecho legislado. De igual forma, el razonamiento fundamentado en principios, según Dworkin (y Padilla, para los efectos[70]) que se supone característico de la interpretación constitucional, también es necesario en la interpretación legal cuando estamos ante principios incorporados al derecho positivo vía legislación.[71] Sin embargo, nuestra cultura jurídica predominante supone que los escenarios de indeterminación son excepcionales, y Dworkin resalta por el contrario que el debate jurídico gira siempre sobre cuál es el derecho, incluso pese a que las disposiciones positivas puedan estar claramente formuladas.[72] En este punto se ha advertido que para Dworkin todos los casos son “casos difíciles”.[73] Padilla parece seguir a Dworkin en esa convicción en unos pasajes[74], y se muestra más tradicional en otros.[75] De modo relacionado, la caracterización de la Constitución como “ordenamiento marco”, que Padilla toma también de Alexy, no es tampoco pacífica. De hecho, junto a la caracterización de los derechos fundamentales como principios y la ponderación como procedimiento racional, la idea de la Constitución como ordenamiento marco ha sido uno de las propuestas más polémicas de Alexy. En la medida que la Constitución fuera un simple marco procedimental necesitado de concreción por los poderes constituidos, ordenaría muy poco (tal ha indicado la crítica de Habermas). La ausencia de un desarrollo mayor de este concepto, se percibe problemática, sobre todo cuando, al final del artículo, Padilla bosqueja la figura del intérprete constitucional con un amplísimo margen para la decisión. Llegados a este punto, Padilla aborda las formas en que operamos frente a la indeterminación del derecho. Padilla adopta en principio las reflexiones de Hesse sobre la concretización de los principios constitucionales[76], concretización que dota de sentido preciso a disposiciones generales o imprecisas. Es notable sin embargo, que la propuesta de Padilla nos presenta el pensamiento de importantes juristas, de un modo que sugiere su complementariedad cuando, por el contrario, expresan formas de pensar diferenciadas en aspectos muy relevantes. Respecto de Hesse, por ejemplo, deja de lado que él no renegó totalmente de los métodos clásicos de interpretación jurídica aplicados a la interpretación constitucional. Ciertamente criticó su insuficiencia, y su fracaso, ante el espectáculo de un Tribunal Constitucional alemán que, si bien los utilizaba y reconocía, paralelamente hacía uso de múltiples otros recursos argumentativos para proveer la solución de casos concretos. Por eso llega a decir: “Restringirse a las “reglas tradicionales de interpretación” supone en buena medida desconocer la estructura interna y los condicionamientos del proceso interpretativo, por lo que sólo de forma imperfecta es capaz de resolver la tarea de una interpretación correcta según principios seguros. Si, frente a esas reglas, la praxis se orienta a una interpretación vinculada al objeto y al problema, ello no es simple casualidad sino precisamente expresión y consecuencia de esta realidad. Por lo mismo, tanto más necesario resultará ser consciente de la propia conducta, no postulando un procedimiento de formación del juicio que no sea posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reales, a las posibilidades y límites de la interpretación constitucional.”[77] El no restringirse a las reglas tradicionales, no implica sin embargo su abandono. Para Hesse, puesto que el programa normativo de la Constitución “...se halla contenido básicamente en el texto de la norma a concretar, deberá ser aprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo que se refiere a su significación vinculante para la solución del problema. Aquí encuentran su sitio los “métodos de interpretación tradicionales: la interpretación literal, histórica, original y sistemática permiten la elaboración de elementos de concretización, pudiendo en efecto dichos puntos e vista históricos, originales y sistemáticos ayuda a precisar posibles variantes de sentido en el espacio delimitado por el texto...”[78] Esta reflexión permite observar cómo debe matizarse la perspectiva que contrapone los métodos de interpretación jurídica a los principios de interpretación constitucional. Otro de los aspectos destacables de Hesse es que supone subsidiaria la concretización constitucional a cargo de los tribunales de constitucionalidad, pues esa tarea corresponde prioritariamente al legislador democrático. Es decir, la concretización del sentido de la Constitución corresponde principalmente al legislador. Una concretización legislativa no podría ser derrotada por la concretización de un tribunal, cuando fuera reconducible a la disposición constitucional de origen. Admitir lo contrario sería admitir la actividad política (en sentido llano) de los jueces. “Si lo que con la interpretación conforme se pretende es mantener en lo que sea posible la validez de la ley, el principio aparecerá entonces, en su aspecto jurídico-funcional, como el de la primacía del legislador en la concretización de la Constitución. La voluntad y la conducta del legislador democrático gozan de una presunción de constitucionalidad; a él le corresponderá en primera línea la conformación jurídica de las relaciones sociales. Al tribunal constitucional le está vedado discutir esta primacía al legislador, pues ello acarrearía un desplazamiento de las funciones constitucionalmente encomendadas.” [79] (énfasis mío). Ignorar este aspecto de la obra de Hesse, si nos basamos en su teoría constitucional, conlleva el riesgo de hacer lecturas distorsionadas de la concretización de normas constitucionales en los Estados Democráticos. Ahí radica parte de la debilidad de la fundamentación de la presunción de constitucionalidad de todo acto de autoridad, independientemente de si es una autoridad legitimada democráticamente o no, que propone Hoyos. No puede predicarse de la concretización de toda autoridad, lo que debe predicarse de la concretización legislativa. En buena medida esta conclusión también se fundamenta en que, en el marco de una teoría de los derechos fundamentales, la configuración del alcance de los derechos está siempre librada al legislador: se presupone que la ley es la única autorizada a imponer limitaciones a los derechos que no están limitados expresamente por cláusulas constitucionales. Las cláusulas de reserva legal suelen además postergar la determinación del contenido normativo de la Constitución, hasta el correspondiente desarrollo legal. La concreción no legislativa de la Constitución, no puede equipararse a la concreción legislativa a esos respectos tampoco. Por otro lado, el techo de la concreción sigue estando dentro del texto de la Constitución (y no fuera, valga el énfasis). Sin embargo, tampoco esto es suficiente, en vista a la posibilidad de presentar una estructura formal de la Constitución (preámbulo, parte dogmática, parte orgánica, cláusula de reforma) o una estructura de las normas constitucionales, a la que se brinda un trato diferente, en cuanto a su conceptualización, a su carácter normativo, y a la forma de su interpretación. Cuando Padilla incorpora a sus reflexiones a Alexy, para resaltar que en los casos difíciles se echa mano de estándares que no funcionan como reglas (fórmula política, valores y principios), que no se pueden identificar por su origen sino por su fuerza argumentativa[80], los concibe en un sentido normativo débil (en contraste con las reglas). Sin embargo, estos elementos integran usualmente el texto de la Constitución, y comparten el origen de éste para efectos de fundamentar su validez formal. Por otro lado, tanto las reglas, los principios, como la fórmula política (expresada como principios y reglas), tienen carácter indubitablemente normativo. La caracterización de la estructura de los derechos fundamentales, como normativos y expresables en la forma de “valores”, es sin embargo polémica. Según Padilla: “En la Constitución, los valores enumeran cláusulas generales o finalidades y son reglas jurídicas prescriptivas y expresivas superiores del y al ordenamiento jurídico, estructuradas como metanormas y que mantienen una relación de complementariedad y no de jerarquía entre sí, características que son inmutables como substrato jurídico propio de los valores.”[81] Descrita así, la pretensión de reconocer a la Constitución como estructurada por valores –que ordenan lo que es mejor para nosotros, y no lo que es obligatorio para todos –no puede sino resultar ineficaz. Para Panamá, pretender una Constitución como orden de valores, presenta el riesgo adicional de que, aún sin haber sido derrotada la doctrina de la norma programática, se impulse desde la doctrina local una teoría de la estructura de las normas constitucionales que afiance la no normatividad de la Constitución.
Como bien dice Habermas:
“Quien hace agotarse una constitución en un orden concreto de valores, desconoce su específico sentido jurídico; pues como normas jurídicas, los derechos fundamentales, al igual que las reglas morales, están formados conforme al modelo de normas obligatorias de acción, y no conforme al modelo de bienes apetecibles.”[82] La clasificación de las disposiciones constitucionales en reglas, principios, valores y fórmula política, le sirve a Padilla para distinguir formas diferentes de interpretación constitucional: Las reglas, claras por definición, no presentarían dudas de interpretación.[83] Los principios, siguiendo a Alexy, serían mandatos de optimización, y en ese sentido se requeriría su interpretación mediante la ponderación del peso de los mismos en el marco de la argumentación jurídica.[84] La incorporación de la fórmula política, reflejada ella misma en principios y reglas, no aporta nada como categoría autónoma en la reflexión de Padilla, ni se proponen métodos de interpretación alternos a los clásicos para interpretarla. Lamentablemente, el relato de Padilla no mantiene igual consistencia a todo lo largo. No resulta coherente, por ejemplo, que en el contexto de su argumentación general equiparare valores y principios. El propio autor los diferencia en otros pasajes de su artículo, como he tenido la ocasión de reseñar. Cuando Alexy equipara los enunciados de principio y de valor, es claro al distinguir la operación deontológico de los primeros y axiológica de los segundos, una distinción de la que Padilla está perfectamente al tanto, y parece adherir.[85] Otro aspecto problemático es su tratamiento de la democracia. En un pasaje contrapone como alternativas históricas y conceptuales, la democracia (identificada con el parlamentarismo y la regla de mayoría) y la racionalidad (identificada con la decisión judicial, y la regla de la racionalidad).[86] La incorrección de esta tesis es de tal magnitud que no sería necesario dedicarle reflexión alguna, si no fuera por el potencial antidemocrático que encierran. No sólo la democracia no se limita al modelo representativo (parlamentario o presidencial) y a la regla de la mayoría (en todas sus modalidades), sino que la decisión judicial, sometida también al principio de mayoría (porque las leyes pueden ser expulsadas del ordenamiento jurídico por decisiones de cinco de nueve Magistrados de la Corte Suprema), frecuentemente, como ya resulta evidente, no ofrecen decisiones motivadas, en las que hayan utilizado “razonamientos que las expliquen, indicando las razones o pruebas que la fundamentan.”[87] Muy por el contrario, en el escenario parlamentario (emblemático de la producción pública de normas), se desarrolla un discurso jurídico exponencialmente más rico y participativo que el judicial, que no está desprovisto en modo alguno de racionalidad. Esto, aunque contemporáneamente deba integrarse el discurso jurídico parlamentario en un entorno mucho más amplio para la construcción racional de la opinión pública democrática, en la que participa junto a otros intérpretes de la Constitución. Ésta perspectiva de Padilla, sin embargo, rápidamente muta de signo, al adoptar la teoría del derecho de Habermas, cuando dice que “un procedimiento democrático debe institucionalizar las formas comunicativas necesarias para la formación racional de la voluntad política. El procedimiento de creación de las normas y su interpretación debe reproducir –o copiar- este procedimiento argumentativo y consensual de la razón comunicativa.”[88] Padilla parece adoptar entonces, una perspectiva democrática en la interpretación jurídica, que es contradictoria (aparentemente) con las tesis inicialmente expuestas. La perplejidad del lector, sin embargo no termina, pues en las páginas siguientes retoma el tema del “Código de Valores del Juez constitucional”, para establecer ahora que la “clave está en los materiales mismos de la argumentación, pues en el discurso jurídico muchas de las elecciones decisivas tienen carga valorativa, como la elección entre las fuentes del derecho y el peso de fuentes individuales... De esta forma, dos sujetos racionales y en posición equitativa, llegarían a resultados distintos porque tienen códigos de valores diferentes, es decir, poseen un distinto moral point of view.”[89] En esa misma línea, pero más elocuentemente, dice: “Sin recurrir a una previa opción valorativa no podemos elegir entre dos o más normas contradictorias, llenar lagunas o seleccionar el sentido de una expresión o de una conexión sintáctica ambigua o fijar el límite de aplicabilidad e una expresión real o potencialmente vaga.”[90] Por último, tras reconocer la imposibilidad de alcanzar una respuesta correcta en la interpretación jurídica[91], sin señalar que en éste importante punto rompe radicalmente con Dworkin, propone la adopción del principio regulativo de Aarnio: “En la decisión de un caso difícil se debe tratar de alcanzar una solución tal y una justificación tal que la mayoría de los miembros racionalmente pensantes de la comunidad jurídica pueda aceptar esa solución y esa justificación.”[92] En conclusión, Padilla introduce al ambiente hermenéutico panameño una variedad de autores, obras y temas importantes para la interpretación constitucional, pero insinúa que pertenecen a un “estado del arte” de la interpretación constitucional internacional, y son fácilmente articulables, cuando en realidad presentan muchos y complejos puntos de colisión.
VII. Los jóvenes profesores: Jorge Molina Mendoza.

Molina Mendoza incluyó su escrito Las Principales Especificidades de la Interpretación Constitucional frente a la Hermenéutica Jurídica[93], en la obra colectiva Interpretación Constitucional, que también coordinó.

Al principio de su escrito muestra un escepticismo radical, al estilo de Quintero:

“El tema que desarrollaremos a través de las siguientes páginas encara uno de los problemas de investigación jurídica que aún carece de profundidad, desarrollo y uniformidad en la comunidad jurídico-científica. Es así por cuanto aún hoy, al hablar del tema de la hermenéutica jurídica, en términos generales, no hay nada totalmente definido ni concreto ya que lo que los autores han elaborado son pensamientos o teorías acerca de la misma, que son llamadas por los seguidores de uno u otro autor, escuelas-de la exégesis y de la libre investigación científica, las más conocidas. Sin embargo en pocas ocasiones estas escuelas dejan de ser más que otro tópico propio de la Filosofía del Derecho.
El asunto se agrava al referirnos a la hermenéutica desarrollada dentro del ámbito constitucional, la interpretación constitucional, ya que pocos autores se han ocupado del tema, por una parte; y, por otra parte, aún no se ha alcanzado la elaboración deseada por ser una especialidad relativamente de poca vigencia.”[94]

Molina Mendoza identifica la interpretación de la ley con la interpretación jurídica común, de forma que los métodos tradicionales de interpretación legal podrían utilizarse en la interpretación constitucional, pero habría contenidos adicionales que deben ser tomados en cuenta, y que no serían compartidos con otras modalidades de interpretación jurídica (penal, laboral, comercial, según Molina Mendoza).[95] Estas modalidades

“...difieren unas de otras por los principios básicos informadores de cada una de ellas, los que a su vez se sujetan a los postulados básicos de cada rama del derecho. Así, la interpretación en materia laboral se orienta por la protección de los derechos del trabajador como mecanismo de compensación de desigualdades; la penal tenderá a preservar la presunción de inocencia del reo; y la que se haga en materia comercial, presumirá la onerosidad de los actos.”[96]

Los principios orientadores de cada rama del derecho proporcionarían así el espacio en el que el intérprete actualiza el sentido de la norma interpretada, a partir de materiales tales como el texto normativo y su contexto.

Algunos autores han criticado expresamente éste camino.

“...la actitud de muchos especialistas en las distintas ramas del derecho... cuando inician la exposición de su disciplina con disquisiciones acerca del método de la misma. En efecto, la ubicación de estos desarrollos en tratados especializados induce al lector a pensar que cada una de las disciplinas jurídicas pueda tener un método particular. Habría, así, un método para los penalistas, otro para los constitucionalistas, otro para los civilistas, etc. Nosotros repudiamos enérgicamente esta multiplicidad de métodos jurídicos, a la que consideramos como una consecuencia del ciego especialismo y de la falta de preocupación por la teoría general del derecho de que adolecen con frecuencia los juristas.”[97]

Los principios jurídicos mencionados por Molina Mendoza integran sin embargo nuestro ordenamiento positivo (los principios mencionados por Molina Mendoza, forman parte de la legislación panameña). Es decir, ubicados en el texto no median en el espacio/intertexto, sino que forman parte del material jurídico disponible para ser aplicado por el intérprete. Insistir en el reconocimiento de los principios como material jurídico aplicable cuando integran el derecho positivo, es la forma de fundamentarlos que mejor se adecúa a la cultura jurídica predominante, que extrae los principios jurídicos principalmente del derecho producido legislativamente, y no de contribuciones dogmáticas externas a los textos normativos.

El reconocimiento de principios incorporados al derecho positivo no excluye necesariamente, sin embargo, la posibilidad de principios jurídicos extra-textuales, de la misma forma que el reconocimiento de reglas de derecho positivo no excluye el reconocimiento de un derecho comparado integrado por reglas no existentes ni aplicables en el derecho interno panameño. El valor informador de semejantes principios y reglas puede admitirse, sin reconocer simultáneamente que se trata de derecho aplicable directamente.

Por otro lado, pueden rastrearse principios de muchas (¿todas?) las ramas del derecho, hasta el texto constitucional panameño. En tanto principios jurídicos ubicados en la Constitución, son todos “principios constitucionalizados”, y en la medida que se refieren a la interpretación de normas de derecho penal, laboral, etc., son “principios de interpretación.” Así, la distinción de la interpretación constitucional y la interpretación penal, civil, laboral, etc., sobre la base de sus diferentes principios informadores, resulta problemática. Al encontrarse insertos en la Constitución, la interpretación de los principios de interpretación del derecho constitucional presentarían básicamente el mismo reto que la interpretación de los principios constitucionalizados de otras ramas jurídicas. Los problemas derivados de la coexistencia de múltiples principios jurídicos en la Constitución es así paralela a la coexistencia de reglas diversas, y requiere de algún método de interpretación jurídica.

La pregunta inicial queda por tanto sin resolver: ¿Hay un método de interpretación constitucional diferente del método de interpretación legal?

La respuesta de Molina Mendoza aparece más adelante:

“...los métodos propuestos por la hermenéutica clásica- gramatical o literal, teleológico, histórico, lógico sistemático, por mencionar los principales y que en algunos casos han sido legalizados, v.gr. el Código Civil panameño en su Capítulo III, Libro I, del artículo 9 al 36- se agotan, sin brindar una efectiva colaboración en la tarea, es decir, son insuficientes. Y no puede ser de otra manera, ya que éstos están previstos para la interpretación de la Ley y no de la norma constitucional.”[98]

Cuando se plantea específicamente la solución dogmática a ésta insuficiencia, Molina Mendoza presenta la tendencia –fallida según él, pues no se ha alcanzado la uniformidad al respecto- a proponer principios de interpretación constitucional.

Entre los principios generales Molina Mendoza incluye algunos de los propuestos por Hesse para la interpretación de la Ley Fundamental de Bonn, y otros aparentemente identificados por su análisis personal:

a. Unidad de la Constitución;
b. Concordancia Práctica;[99]
c. Presunción de Constitucionalidad;[100]
d. Presunción a favor del modelo político establecido[101];
e. Preferencia por los derechos humanos;[102]
f. Previsión de consecuencias.[103]

En lo que respecta a los principios específicos, es decir, los propios de la interpretación de la Constitución Política de Panamá, Molina Mendoza se remite a los ya examinados principios de interpretación sugeridos por Arturo Hoyos, con algunos cambios menores en la formulación.[104]

Existirían sin embargo principios generales y específicos, según fueran comunes a todo derecho constitucional, o específicos de un determinado ordenamiento o Constitución Política. Se trata de una distinción importante para propiciar una teoría de la interpretación constitucional adecuada, pero se lamenta su simple yuxtaposición, porque creo que la propuesta de Molina Mendoza, implicaba una crítica a la propuesta de Hoyos que, sin embargo, no se explicita. Esto puede verse, por ejemplo, ante la incompatibilidad/identidad de algunos principios, como el de “previsión de consecuencias” (Molina Mendoza) y el de “prudencia” (Hoyos).

El principio de previsión, equivale aparentemente al principio de “prudencia”, en la exposición de Hoyos. Sin embargo, Molina Mendoza se cuida de no caer en la negación de la normatividad, y plantea la incorporación de los efectos previsibles de la decisión judicial en la sentencia, a fin de garantizar la eficacia de la defensa de la Constitución.

Molina Mendoza indica, además de los principios, tres especificidades de la interpretación constitucional. Estas son: su carácter político, la creatividad como necesidad, y su papel rector dentro del ordenamiento jurídico.[105]

Respecto a la creatividad como característica necesaria de la interpretación constitucional, destaco su carácter polémico.

La Constitución no autoriza la creación de un sentido constitucional diferente al expresado en su propio texto, y que nuestra cultura jurídica ha venido reconociendo como dotado de especial valor, al punto de irradiar su normatividad a la totalidad del ordenamiento. La creatividad en el marco de la interpretación de la Constitución se podría desplegar, aparentemente, para identificar el sentido de las disposiciones constitucionales (la interpretación en sentido propio) o para completar el sentido de la Constitución, cuando ésta no dispone nada al respecto de una determinada situación (lo que conocemos por integración).

Molina Mendoza agrega, respecto a la creatividad en la actividad interpretadora:

“Al realizar el intérprete constitucional esta labor, obtiene la concretización de la norma constitucional, es decir, incorpora la realidad al proceso interpretativo, creando en últimas, reglas de derecho.”[106]

La remisión expresa de Molina Mendoza a Hesse y a Kelsen como autoridades para sostener la afirmación de que los intérpretes de la Constitución crean reglas de derecho, exige la transcripción del pasaje citado, y un breve comentario crítico.

“Precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitución es lo que debe ser determinado mediante la incorporación de la “realidad” de cuya ordenación se trata (supra, No. 45 y ss.). En este sentido la interpretación constitucional tiene carácter creativo: el contenido de la norma interpretada sólo queda completo con su interpretación; ahora bien, sólo en ese sentido posee carácter creativo: la actividad interpretativa queda vinculada a la norma.”[107]

Cuando hay materiales constitucionales lo que se exige, según Hesse, es su coordinación y concretización, no la suplantación del constituyente. La concretización judicial no puede legítimamente involucrar la creación de nuevas reglas de derecho, que no estén contenidas en la disposición constitucional que se concretiza. La concretización judicial, además, en el marco de la teoría de la interpretación de Hesse, no puede superar la concretización legislativa, y en ese sentido, la determinación de los materiales relevantes para la interpretación se extiende hasta ese punto para operar bajo el principio de interpretación conforme. La concretización judicial operaría más que como creatividad en la producción de reglas, como garantía de que las reglas adoptadas fruto de la concretización legislativa no vulneren el contenido esencial de las normas constitucionales que alega estar desarrollando. En derechos fundamentales, el problema es el de la configuración legal del derecho, el respeto por el legislador a su contenido esencial, y las limitaciones a su ejercicio que pueden fijarse legalmente.

En nuestro entorno en que proliferan las reglas constitucionales, junto a las normas relativamente indeterminadas y que admiten (pese a tener fuerza normativa) niveles variados de concretización legal, se justifica mucho menos la aspiración de crear judicialmente reglas de derecho (lo que no es igual a negar la exigente tarea que en ocasiones puede resultar la coordinación y concretización de las normas constitucionales pre-existentes).

La tentación de suplantar al Constituyente debe ser también resistida, si no hay regulación constitucional aplicable (lo que es improbable, en atención a la ya comentada extensión y amplitud de nuestra Constitución). Si no hay nada ordenado ni prohibido, queda a disposición de los entes facultados constitucionalmente para normar (facultados constitucionalmente, no debe olvidarse), la opción de regular o no, y en qué sentido.

La pretensión legisladora y constituyente de la Corte Suprema ha recibido también crítica de la doctrina local:

“De esta manera, el juez constitucional ahora también se convierte en legislador y en constituyente, no sólo juzga sino también crea derecho. Tiene, pues, una doble función. Esto hay que mirarlo con mucho detenimiento pues podría trastocar el Estado de Derecho y con ello la estabilidad y seguridad jurídica de la sociedad y su sistema de gobierno.” [108]

Por otro lado, yo mismo me he referido a la creatividad del juez constitucional en un sentido positivo. Así, he dicho que abordar el control de constitucionalidad en democracia exige desmitificar los sujetos activos del control, y plantea además la garantía de un control dinámico, que “interprete y aplique creativamente la Constitución Política, sin desatender sus mandatos inequívocos”.[109] ¿Qué espacio queda por tanto para la creatividad? Un amplio campo, dentro del texto constitucional. Ninguno, si lo que se espera es la reforma judicial de la Constitución.

Para poder referirme a Kelsen se requiere explicar que, pese a su lectura usual, la teoría de este autor disuelve la distinción entre creación y aplicación del derecho, estructurando el ordenamiento jurídico en una cadena de autorizaciones que otorgan validez a las normas expedidas por los agentes autorizados para ello (jueces, diputados, etc). En esa teoría, se entienden por normas tanto las generales (como las leyes) como las individuales (como suelen ser las sentencias, las resoluciones, etc). En ese sentido, las sentencias de constitucionalidad, son nuevo derecho.

“Solamente el prejuicio, característico de la jurisprudencia de la Europa continental, de que el derecho es, por definición, exclusivamente un conjunto de normas generales, así como la identificación errónea del derecho con los preceptos generales de la ley y la costumbre, han podido obscurecer el hecho de que la decisión judicial continúa el proceso de creación jurídica, de la esfera de lo general y abstracto, en la de lo individual y concreto.”[110]

Sin embargo, no es lo mismo que los jueces creen derecho en éste sentido a que, en algunos ordenamientos jurídicos, pueda crear precedentes, es decir, normas generales aplicables en lo sucesivo a casos análogos distintos de aquél en que se aplica concretamente una norma preexistente.[111]

En todos los casos, la creación/aplicación de derecho, según Kelsen, está enmarcada en un sistema escalonado, no pudiendo ejercerse dicha actividad fuera del marco ofrecido por las normas superiores: la Constitución y la Ley.

Conviene recalcar estos aspectos de la teoría de la interpretación judicial de Kelsen. Para Kelsen los métodos de interpretación constitucional no son tan relevantes como suele suponerse, siendo lo fundamental la adecuación de la conducta interpretadora del juez al marco ofrecido por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de su actividad concretizadora del derecho.

VIII. El aporte de Molino Mola.

Molino Mola también fue Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. En su obra La Jurisdicción Constitucional en Panamá, de 1998, presenta un capítulo que denomina “Principios del Derecho Procesal Constitucional”.[112]

El Derecho Procesal Constitucional es “el conjunto de normas de carácter público que delimita y rige la realización de la justicia constitucional, estableciendo los organismos jurisdiccionales que deben cumplirla, los sujetos que intervienen y los procedimientos que deben cumplirse para la aplicación concreta del Derecho Procesal Constitucional Material y la Guarda de la Integridad de la Constitución”[113], según Boris Barrios González. Sin embargo, resulta intrigante qué quiere decir Molino Mola con “Principios del Derecho Procesal Constitucional”.

No intento con esto revivir la polémica entre “derecho constitucional procesal” y “derecho procesal constitucional”, que espero esté ya agotada entre nosotros.[114] Sin embargo, si se edifica la propia perspectiva sobre la Constitución desde el Derecho Procesal, se espera un catálogo de Principios que sean específicos del Derecho Procesal. Esa claridad está ausente de la elaboración de Molino Mola, y le resta coherencia.[115]

Es decir, parece claro que principios como el de concentración, oralidad, economía, inmediación, gratuidad, son principios de Derecho Procesal, comúnmente mencionados por los procesalistas. Ninguno de estos principios comunes de Derecho Procesal, sin embargo intervienen en la determinación del derecho aplicable por el juzgador, independientemente de la rama del derecho. Pienso que esto caracteriza de alguna forma a los principios de derecho procesal en un sentido propio. Sin embargo, los principios de derecho procesal constitucional que propone Molino Mola, no son de éste tipo. En lugar de principios de derecho procesal constitucional, él propone tanto principios de Derecho Constitucional, como reglas de configuración de los correspondientes instrumentos procesales. Sin duda, esto afecta la consistencia de la propuesta de Molino Mola, pero exige simultáneamente una respuesta sobre la relevancia de estas distinciones para la interpretación constitucional.

Por un lado, los principios de derecho constitucional podrían ser relevantes para la integración de la Constitución, tal y como son los principios legales para la integración de la Ley, en caso de indeterminación. Sin embargo, los principios que tenemos en mente al afirmar esto son los principios jurídicos plasmados en, o derivados del, texto constitucional. Estarían incluidos igualmente, los principios procesales que puedan reconducirse al texto de la Constitución. En general, en tanto que los principios a los que hago alusión son derecho pre-existente, se suponen aplicables por los operadores jurídicos.

La vinculación de las reflexiones precedentes con la interpretación constitucional admite dos orientaciones: la que estima los principios como objeto de la interpretación y aplicación constitucional (en cuanto integran la Constitución), y la que supone incluidos entre los principios constitucionales principios de interpretación de necesaria aplicación. La contribución de Molino Mola, pese a la caracterización de su catálogo como “principios de derecho procesal constitucional”, responde a la segunda orientación: la determinación de principios útiles a la interpretación de la Constitución Política panameña en el marco de sus instrumentos de garantía. En ese sentido pueden ser aprovechados.

Otro dato relevante de la contribución de Molino Mola es que paralelamente a los “principios procesales” referidos al control de “normas”, proporciona “principios procesales” para el control de “actos”. Al parecer, se trata de la distinción tradicional, que entiende normas por actos jurídicos generales (leyes y reglamentos generales, por ejemplo) y actos por actos jurídicos individuales (decretos, resoluciones, etc.).

Esta distinción es especialmente útil para el estudio del control de constitucionalidad en general, o cuando los instrumentos de garantía están claramente compartimentados, de forma que al control de las normas correspondan unos instrumentos (por ejemplo, la acción de inconstitucionalidad) y al control de los actos correspondan otros (por ejemplo, hábeas corpus y amparo). En Panamá, la distinción no es tan clara desde el momento en que puede dirigirse una demanda de inconstitucionalidad contra actos concretos (incluso contra una sentencia), o puede advertirse la inconstitucionalidad de una resolución que pretende ser aplicada dentro de un proceso judicial.

En ese sentido, puede observarse de inmediato que la propuesta de Molino Mola confronta dificultades derivadas de esta realidad. Al basarse en la distinción entre control de normas y actos, sin atender a las particularidades del control de normas en el contexto de la advertencia o consulta de constitucionalidad, la objeción de constitucionalidad o la acción directa de constitucionalidad[116], se ve obligado a hacer múltiples aclaraciones y ajustes. En lo que respecta al control de actos, tampoco distingue sus diversos escenarios. Se supone por tanto que sus principios corresponden a todos los supuestos de control de actos.[117]

Molino Mola indica lo que considera como principios “procesales” en los procesos de constitucionalidad de las normas[118]:

a. Supremacía de la Constitución
b. Principio de Evidencia
c. Presunción de Constitucionalidad de la Ley
d. Universalidad constitucional, o interpretación integral de la Constitución
e. Estricto Derecho
f. Exclusividad o única instancia[119]
g. Acción Pública[120]
h. No hay partes[121]
i. Puro derecho
j. Prueba preconstituida
k. Erga Omnes
l. Derogación de la Ley
m. Publicación de la sentencia en la Gaceta Oficial[122]
n. Efectos futuros
o. Actos de Autoridad[123]
p. No cabe recurso alguno[124]
q. Imprescriptible

Dice Molino Mola respecto a la supremacía de la Constitución:

“...el primero y más sólido principio de esta nueva ciencia es el de la supremacía de la Constitución, sobre el cual giran la mayoría de los otros principios, que derivados de él o en desarrollo de sus consecuencias, traen como resultado una mejor y más completa comprensión de su estudio desde el punto de vista jurídico.”[125]

Molino Mola considera que aunque ninguna Constitución panameña ha establecido expresamente que la Constitución es ley suprema del Estado, el artículo que consagra la derogación de toda legislación contraria a la Constitución (actualmente el artículo 326), contiene el principio de supremacía constitucional, en nuestro derecho.

Respecto del principio de evidencia, dice Molino Mola que se trata de un principio de creación jurisprudencial[126], aplicable en el recurso de inconstitucionalidad: Implica que para declarar la inconstitucionalidad

“...es necesario que se quebranten las normas constitucionales de una manera clara, notoria, precisa e indudable, que la violación emerja de manera evidente e incontestable, más allá de todo reparo o duda razonable.” [127]

La necesaria claridad de la violación de la Constitución, por otro lado, parece integrar la presunción de la constitucionalidad de la ley, conectando por tanto también con la presunción de constitucionalidad de los actos provenientes de autoridad.

El principio de universalidad, lo edifica Molino Mola sobre la base del Código Judicial, que ordena a la Corte Suprema contrastar la norma impugnada con la totalidad de la Constitución (y no sólo con el derecho alegado por el demandante). Es una derivación del principio iura novit curia (el juez conoce el derecho). Lo cierto es que en Panamá es un principio consagrado como regla en la Ley. Molino Mola incluye además la otra cara del principio –igualmente estipulada como regla en el Código Judicial- de que sólo se puede fallar sobre lo demandado (principio de justicia rogada). Afirma así la imposibilidad de la inconstitucionalidad por conexión.[128] La articulación de estas reglas se conoce como sistema dispositivo atenuado. En el contexto del listado de Molino Mola, está relacionado con el principio de “estricto derecho”.

Tanto este principio como el siguiente se corresponden con la práctica usual de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, es llamativo que Molino Mola utilice un argumento de autoridad, una cita a Sáchica, que textualmente reconoce que se admite que en el caso de vicios de procedimiento en la formación de la ley, tales irregularidades deben probarse.[129] También destaca, respecto a la necesidad de prueba preconstituida, que Molino Mola reconozca, que en el fallo de 3 de agosto de 1990, se expidió auto de mejor proveer[130], con lo que demuestra que se admiten excepciones a este principio.

Sobre el principo “erga omnes”, debe indicarse que se trata de uno de los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, en sentencias estimatimas cuando la norma impugnada es de carácter general. Es decir, la sentencia estimatoria no genera un exclusión de la obligación legal únicamente para el demandante, sino la desaparición de la norma y de sus efectos para la generalidad de las personas. Es un efecto que no puede lógicamente entenderse derivado de la declaratoria de inconstitucionalidad de actos concretos, especialmente, aunque no solamente, en el caso de la inconstitucionalidad de sentencias. Conecta con otros de los principios de Molino Mola referidos a los efectos de las sentencias: el de la derogación en el caso de las sentencias estimativas de la inconstitucionalidad de la ley (y otras normas) y el efecto hacia futuro (o ex nunc). Ambos admiten reflexiones adicionales, pues el primero exige distinguir los efectos de la mera derogación legislativa (por oportunidad política) de la desaparición de una ley por inconstitucional, y el segundo exige una distinción en los casos de sentencias judiciales inconstitucionales (en que se admite la retroactividad de los efectos de la inconstitucionalidad). Se trata en ambos casos de efectos delimitados por la jurisprudencia, al menos en el segundo caso, contra legem.

Por otro lado, en lo referente a los principios correspondientes a la constitucionalidad de los actos, Molino Mola contempla los siguientes, todos con base constitucional, legal o constitucional y legal:

a. Principio de definitividad o subsidiariedad;
b. Principio de preferencia;
c. Principio de sumariedad;
d. Principio de Urgencia.

Estos principios son auténticos principios procesales: se refieren a que los recursos de constitucionalidad contra actos concretos deben ser tramitados: a. subsidiariamente, cuando ya han sido agotados los recursos ordinarios; b. con preferencia a otros recursos pendientes de resolución en el tribunal correspondiente; c. Sumariamente, es decir, con máxima economía procesal; y d. Cuando la urgencia lo amerite (inminencia y gravedad del daño).

Como ya se sabe, es difícil articular adecuadamente el principio de subsidiaridad al de preferencia y sumariedad, fundados en el de urgencia. Quizá por esto Molino Mola reformuló recientemente su propuesta inicial, estableciendo tres características comunes al control de actos (entre las que incluye la sumariedad y el principio de preferencia), y distinguiendo al recurso de amparo específicamente, con dos características (entre las que incluye los principios de definitividad y urgencia).[131]

Para concluir esta breve repaso de la obra de Molino Mola, debe decirse que su erudición y experiencia, que no puede escamotearse, brinda una oportunidad indiscutible para encontrar enunciados varios de los muchos temas que deben integrar una teoría de la interpretación constitucional adecuada para nuestra realidad. Sin embargo, la articulación de las diversas piezas, como ocurre en general con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, deja un gran margen para el perfeccionamiento, especialmente por la necesidad de distinguir apropiadamente lo que son características de los recursos, de los principios jurídicos involucrados en la interpretación constitucional.

IX. Los jóvenes profesores: Boris Barrios González.

Barrios González enfatiza que el Derecho Procesal Constitucional se integra en el Derecho Procesal General.[132] Además, subraya que las reglas del procedimiento constitucional deben ser concretadas por el legislador, y en el caso panameño, se aplicarían subsidiariamente a las específicas del procedimiento constitucional, aquellas que correspondieran al procedimiento judicial en general:

“Al amparo de la regulación enunciada, las normas reguladoras del proceso constitucional patrio forman parte íntegra del Código Judicial vigente, lo que significa que comparte la característica de unidad del ordenamiento procesal general, sin dejar de atender que la regulación contenida en el Libro IV de “Instituciones de Garantías” del Código Judicial contiene una normativa sucinta y escueta del proceso constitucional, lo que hace inevitable la remisión al proceso común para aquellas materias procedimentales no expresamente tratadas en el Libro de Procedimientos Constitucionales, lo que viene a constituir, en la práctica, la validez e incidencia de las reglas del Derecho Procesal General al proceso constitucional panameño.”[133]

Es importante señalar que Barrios González considera que la concreción de las normas constitucionales de procedimiento constitucional corresponde al legislador, y no a los tribunales. Dice al respecto:

“En consecuencia, siguiendo la doctrina originada también en Alemania y encabezada por Stern, es el legislador ordinario al que corresponde establecer las reglas del Derecho Procesal Constitucional y no a los tribunales encargados de aplicar el Derecho Constitucional.” [134]

Esta tesis explicita la contradicción entre las posturas de Häberle y Stern, en lo referente al responsable de la concreción de las normas constitucionales del procedimiento constitucional, para optar finalmente por la del segundo.

La preocupación de Barrios González es importante en el contexto panameño, dada la tendencia de la Corte Suprema de Justicia para alterar las condiciones del ejercicio de las instituciones de garantía, usualmente restringiendo el acceso a ellas y el alcance de sus efectos, pese al texto constitucional y pese al texto legal que las desarrolla. Se trata de una preocupación externada también por otros especialistas. Así, por ejemplo, Heriberto Araúz, quien dice:

“No vemos muy saludable para nuestro sistema de justicia constitucional que el juzgador, en este caso, constitucional, asuma funciones que tradicional y constitucionalmente le corresponden a otro Órgano del Estado, en este caso, legislativas o de creador de normas. Sostuvimos que la función del juez constitucional al interpretar e integrar el derecho al momento de resolver una causa debe tener sus límites y no de ellos es que no incursione en funciones que constitucional y legalmente no le corresponden ni le están asignadas.”[135]

“No se puede dejar en manos de la jurisprudencia el establecimiento de instituciones jurídicas, como los “Habeas Corpus”... antes mencionados y mucho menos la fijación de requisitos. Eso le corresponde a la Ley.” [136]

Por otro lado, Barrios González afirma la existencia de “principios rectores del derecho procesal constitucional”, es decir, principios procesales que rigen especialmente los procesos constitucionales. Entre los que incluye los siguientes:

1. Principio de Validez de la Teoría General del Proceso
2. Principio de Legalidad Constitucional[137]
i. Principio de Grave Violación Normativa[138]
ii. Principio de Violación Normativa Inconvalidable[139]
iii. Principio de Impugnación Imprescriptible[140]
3. Principio Pro Hominis y Pro Libertatis
4. Principio de Norma más favorable[141]
5. Principios de Informalidad, Celeridad y Gratuidad[142]

De los principios presentados por Barrios González, destaco los principios Pro Hominis y Pro Libertatis, que presenta conjuntamente, para luego distinguirlos. El principio pro hominis pretendería reconocer al ser humano concreto al que está destinado el derecho, y el principio pro libertatis el carácter de libre de ese ser humano, carácter que exige una fundamentación suficiente para la limitación de su libertad originaria. En estos pasajes Barrios González no da pistas sobre el origen de estos principios, más allá, en el caso del pro libertatis, de un reconocimiento de los derechos fundamentales como derechos naturales.[143]

La pretensión de Barrios González al presentar su catálogo de principios, parece se exclusivamente dogmática. Barrios González no afirma que son extraídos del derecho positivo, ni fundamenta todos ellos en referencias al derecho positivo, aunque sí lo haga en algunos casos. Sus principios parecen expuestos más para orientar la disciplina del derecho procesal constitucional, que para describir el funcionamiento del derecho procesal constitucional panameño. Tienen por tanto, un potencial crítico. Ésta apreciación se fundamenta, además, en la ubicación que Barrios González hace más delante de la doctrina y los principios generales del derecho como a “fuentes de interpretación indirecta”.

Al margen de esto, Barrios González, aunque sin elaborar al respecto, propone una principio “de norma más favorable” que incluye la interpretación jurídica en los términos que dispone el derecho internacional de los derechos humanos. Este punto es particularmente interesante, porque llama la atención respecto a principios de interpretación jurídica distintos a los métodos clásico-legales, que sin embargo se encuentran incorporados a la legislación nacional que introdujo al derecho nacional los convenios internacionales de derechos humanos, y que conviven con el resto del ordenamiento jurídico (incluida la Constitución) en un entorno potencialmente conflictivo.[144]

A este respecto, vale al menos recordar la introducción en el derecho internacional de los derechos humanos, principios como el de progresividad, el de indivisibilidad, el de eficacia directa, que operan directamente sobre la interpretación de los derechos humanos constitucionalizados.[145]

Barrios González también propone unas “fuentes de interpretación indirectas o secundarias”, que incluyen:

1. La jurisprudencia
2. La doctrina y los principios generales del derecho
3. Los antecedentes parlamentarios
4. Las exposiciones de motivos
5. Las Constituciones, los Códigos y las leyes derogadas.

Estas fuentes aparecen, por lo tanto, como materiales adicionales a aquellos en los que consagran el derecho propiamente dicho. En la propuesta de Barrios González se hace evidente, tanto la ubicación tradicional de la jurisprudencia como aplicadora (no creadora) de derecho, así como una aparente degradación de los principios generales del derecho, que en casos difíciles el Código Civil (en el marco de la interpretación legal) autoriza a utilizar para integrar el derecho legislado.

X. Reflexiones Finales: Hacia una Teoría de la Interpretación Constitucional adecuada a la Constitución Panameña.

Es infinitamente más fácil diagnosticar el padecimiento que proponer la cura. En todo caso, no deja de ser necesario reconocer el panorama de la doctrina panameña sobre la interpretación constitucional, para demostrar al menos su insuficiencia para resolver racionalmente los problemas a los que se debe.

La utilización de un “concepto discrecional de Constitución” (según el cual es Constitución todo lo que la Corte Suprema de Justicia diga que es Constitución), ha expandido la indeterminación del derecho constitucional positivo.

También es importante reconocer desde el inicio que ha habido un giro antiformalista en la doctrina, un giro caracterizado por el recurso desproblematizado a los principios constitucionales, tanto como principios informadores del texto de la Constitución, como integradores del Derecho Constitucional positivo, así como en calidad (algo indeterminada) de “principios de interpretación constitucional” o de “derecho procesal constitucional”.

Ambos datos son problemáticos (por decir lo menos). Pero, como si fuera poco, hay una notable ausencia de articulación entre las reflexiones de los autores examinados, el derecho constitucional positivo, y la cultura jurídica prevaleciente. En éste sentido, la interpretación judicial de la Constitución no es explicada ni legitimada adecuadamente, y tiene, al agregarse los rasgos de su ejercicio empírico (incluyendo la irracionalidad de los procedimientos de adjudicación, y la discrecionalidad con la que opera la Corte), más posibilidades de resultar des-integradora que integradora.

Debo distinguir también el sentido del giro antiformalista al que hago referencia. No se trata de que en Panamá no haya habido una importante veta antiformalista, ni que la doctrina local no haya favorecido, desde principios del siglo XX, la introducción del control de la constitucionalidad y el fortalecimiento relativo de la Corte Suprema de Justicia. Por el contrario, la existencia de esos antecedentes hubieran permitido la construcción de una teoría de la interpretación jurídica que, vinculada auténticamente a nuestra cultura jurídica, superara los momentos menos felices del formalismo jurídico.

Sin embargo, debe advertirse que nuestro formalismo jurídico no ha sido tampoco un muro insalvable para el cambio jurídico, sino que en su formulación clásica local, admite la insuficiencia de la ley positiva y abre un espacio significativo a la interpretación y la integración judicial de las normas. El antiformalismo histórico clásico panameño, por otro lado, pretendía la introducción de una perspectiva progresista en el derecho, que en gran medida estaba ya incorporada al derecho positivo frente al que el nuevo antiformalismo (post 1990) se alzaba.[146]

La transformación reciente de nuestra cultura jurídica tiene lugar en el énfasis dado a la teoría de la adjudicación. En materia constitucional, es una novedad, pues la doctrina constitucional no había prestado gran atención a éste campo, dedicada principalmente a describir el texto, operación y reforma de las Constituciones panameñas del siglo XX. Creo que es significativo que la consolidación de la idea de que la interpretación constitucional es diferente de la interpretación legal, empezó a gestarse a fines de los ochenta, con la publicación de los Estudios de Derecho Constitucional Panameño, compilado por Jorge Fábrega Ponce, entre los que se publicó el conocido texto de Hesse “Interpretación Constitucional” [147], pero sólo empezó a formar parte del consenso doctrinal, después de 1990. En este punto es importante comprender que el impacto de la “Corte de Lujo” desde 1990 consiste en la adopción de nuevas reglas de interpretación constitucional, se ha introducido una nueva teoría de los precedentes, y en la práctica, se admite la creación de derecho por los jueces.

Sin embargo, ni la doctrina, ni internacional ni local, ni la práctica jurisprudencial, ha abandonado el uso de los métodos de interpretación “clásicos”. La adopción de “principios de interpretación” planeta varios problemas. ¿Los principios son fuentes primarias de la Constitución, son fuentes informadoras, o de ambos tipos? ¿De cuáles principios estamos hablando? ¿Son principios extraídos del derecho positivo democráticamente aprobado, o son principios producidos en la academia, o por la decisión de algunos jueces?

La otra cara de esta moneda hermenéutica es Colombia. Especialmente a partir de la Constitución de 1991 y el establecimiento de la Corte Constitucional, se vivió en dicho país un muy importante movimiento antiformalista, el denominado “nuevo derecho”, que se apoya en la filosofía del derecho anglosajona, especialmente Hart[148] y Dworkin, y de la teoría de los derechos fundamentales de Alexy, para sacudir el formalismo jurídico hegemónico. Las condiciones aportadas por la Constitución de 1991 y su interpretación judicial a la nueva posición de los derechos fundamentales en la cultura jurídica colombiana serían tres: el reconocimiento de derechos subjetivos no dependientes de su inclusión en textos legales, la jurisdicción constitucional con capacidad de proteger esos derechos sin mediación legal o incluso contra su configuración legal; la acción de tutela; y una doctrina sobre la vinculación jurídica a través de precedentes.[149]

Las fuentes utilizadas tenían en común los siguientes temas: una teoría de la interpretación judicial de principios y no de aplicación de reglas legisladas; una comprensión del Estado de Derecho en el contexto de la interpretación judicial y no en el de la producción legislativa; el énfasis en la ponderación de principios y en la argumentación, y no en la subsunción lógica; y la alabanza de las decisiones judiciales que aseguraban la intervención estatal en lo social, en un marco de desconfianza hacia el legislador democrático.[150] En éste último aspecto, es especialmente significativo que al “nuevo derecho” se le perciba

“...como un movimiento particularmente comprometido con el ideal de estado social de derecho y, por tanto, con una estructura de derechos fundamentales que, preservando los derechos liberales, extienda también los derechos sociales dentro del marco de una economía libre pero solidaria de mercado.”[151]

Desde Panamá, sin embargo, debe hacerse un contraste categórico. En Panamá ha sido casi nulo el impacto de los autores anglosajones, bandera del nuevo antiformalismo en Colombia. En la doctrina nacional, los han citado pocos autores, como es el caso por ejemplo de Armando Padilla.[152] El uso limitado de la nueva hermenéutica jurídica en Panamá, probablemente surge precisamente de los resultados que esas teoría jurídicas implicaban, particularmente, en la garantía de los derechos sociales.

Sorprende además cómo el ingenuo activismo promovido en Colombia por el nuevo derecho supone como progresista todo activismo judicial. El activismo, el recurso a principios jurídicos sin fundamento adecuado o claramente diseñados por los propios operadores judiciales, la expansión arbitraria del concepto de Constitución, la adopción de una teoría igualmente caprichosa del precedente judicial constitucional, la desvinculación del método jurídico de interpretación, son todos elementos destinados a fortalecer el poder discrecional de la Corte Suprema de Justicia. La continuidad de la tesis de las normas programáticas (derechos sociales) y la tesis de los derechos justiciables, confirman que la vigencia de los derechos fundamentales no forma parte del cambio de marcha en la interpretación constitucional.

Por otro lado, ya he tenido ocasión de expresar mi interés por la construcción de una interpretación constitucional vinculada a potenciar los elementos democráticos que se encuentran en nuestra Constitución Política.[153] Resulta preocupante observar cómo el excesivo activismo de una corte o tribunal de constitucionalidad podría socavar la esencia democrática de nuestro régimen político, y lo que no debemos perder de vista al momento de proyectar una renovación de nuestra justicia constitucional. En aquella ocasión consideré que lo más razonable era promover la adopción de las instituciones típicas de una democracia deliberativa, y entender el control de constitucionalidad como otro proceso público y no como una prerrogativa exclusiva de nueve Magistrados (hablando específicamente del control de constitucionalidad de las leyes en Panamá). Sigo pensando así.

Concluyo simplemente extrayendo algunos elementos que resaltan en el examen de las aportaciones de nuestra doctrina a la configuración de una teoría de la interpretación constitucional:

1. La normatividad de la Constitución democráticamente expedida y reformada, es un punto de apoyo esencial de la Teoría de la Constitución del Estado panameño. No puede expandirse arbitrariamente el sentido de “Constitución” sin socavar el fundamento democrático ligado a la idea de Constitución.
2. La Constitución democrática y normativa, está integrada al menos por reglas y principios.
3. Las reglas constitucionales se rigen principalmente, en su interpretación, por el mismo método de interpretación de reglas asociado a la interpretación legal.
4. Los principios constitucionalizados son también fuente primaria, directa, y vinculante, en tanto parte de la Constitución normativa. Su relativa indeterminación presenta un espacio abierto al desarrollo legal, que no debe ser usurpado ni obstruido por el operador judicial.
5. El conflicto entre principios constitucionales puede suponer la utilización de métodos adicionales de interpretación, a los métodos de interpretación de reglas. Destaca, por su predicamento, la ponderación.
6. Los principios extra-constitucionales son fuentes indirectas: no se aplican directamente ni puede exigirse su cumplimiento, sino que informan la tarea interpretativa.
7. Es notorio, pese a lo mucho que se habla de principios, que no hay ninguna claridad sobre de qué se habla. Así proliferan los principios, principios del derecho tal (en cuanto principios de una rama del derecho, o de una disciplina particular dentro del derecho como profesión), principios procesales (¿como distintos de los “sustantivos”?), principios generales y específicos, etc. Se observa la falta de una teoría jurídica sólida que enmarque esta maraña de, con frecuencia, simples divagaciones. No es extraño que aparezcan principios ad libitum.
8. En la ley ocasionalmente se instruye al operador jurídico sobre la manera en que debe ser entendido el texto jurídico. Esta, que en general puede entenderse como mala técnica legislativa (porque fragmenta el sentido de las categorías jurídicas presentes en el ordenamiento), no puede ser desatendido. Podrían presentarse casos similares a nivel constitucional.
9. La aplicación del derecho internacional parece no haberse tomado demasiado en serio. Ocurre que hay problemas relacionados con las fuentes del derecho internacional exigibles a Panamá, y con el sentido de las obligaciones contraídas. En el aspecto de fuentes, el país está obligado tanto por los convenios internacionales como por la jurisprudencia expedida en aplicación de los convenios, la que a menudo adolece de los mismos defectos que la jurisprudencia nacional. Igual cabe decir de la pretensión de validez de principios no establecidos convencionalmente. Por el lado del sentido de las obligaciones, conviene tener presente que también en los convenios se establecen principios interpretativos, en particular, referidos a la interpretación de los derechos humanos. Esto supone, por ejemplo, la prioridad del contenido más garantista, independientemente de la jerarquía normativa.

[1] García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho, Edit. Porrúa, México, 1991, p. 325-327, citado por González Montenegro, Rigoberto. La Constitución y su Interpretación. P. 250, en Anuario de Derecho. No. 29, p. 239-265.
[2] Ver al respecto: Sánchez G., Salvador. Integración e Interpretación Judicial de la Ley en Panamá. Revista Parlamentaria Debate, No. 15, diciembre de 2008.
[3] El principio de la supremacía constitucional es el único que menciona, como fundamento del Derecho Procesal Constitucional, Rigoberto González Montenegro. Esto contrasta con la pluralidad de principios que para la interpretación y aplicación del derecho constitucional, propondrán otros juristas locales que examino en las páginas siguientes. Ver: González Montenegro, Rigoberto. Curso de Derecho Procesal Constitucional, Panamá, 2002, p. 28. Molino Mola, aunque no le da un tratamiento idéntico a la supremacía constitucional, reconoce su prioridad: “...el primero y más sólido principio de esta nueva ciencia es el de la supremacía de la Constitución, sobre el cual giran la mayoría de los otros principios, que derivados de él o en desarrollo de sus consecuencias, traen como resultado una mejor y más completa comprensión de su estudio desde el punto de vista jurídico.” En, Molino Mola, Edgardo. La Jurisdicción Constitucional en Panamá, Editorial Jurídica Dike, Colombia, 1998, p. 91.
[4] Como debe resultar evidente para el lector, el texto no dice lo que Morales le hace decir. He aquí un prestigioso antecedente del arte de nuestros jueces constitucionales contemporáneos. Morales, Eusebio A. Leyes Inconstitucionales, p. 160. En Eusebio A. Morales. Ensayos, Documentos y Discursos, Biblioteca de la Nacionalidad, ACP, Panamá, 1999, pp.143-172.
[5] Ibídem, p. 161.
[6] Las principales obras de Moscote son: Moscote, José Dolores. Introducción al Estudio de la Constitución, La Moderna, Panamá, 1929; Orientaciones hacia la Reforma Constitucional, Panamá, 1934; y El Derecho Constitucional Panameño, Imprenta Nacional, Panamá, 1960.
[7] Moscote, José Dolores. El Derecho Constitucional Panameño, op. Cit., p. 467.
[8] De la Guardia, Erasmo. La Casación: Un recurso incomprendido. Panamá, Imprenta Nacional, 1947.
[9] De la Guardia, Erasmo. La Constitución se inspira en el nuevo derecho y es motivo de justo orgullo para Panamá. Revista Lotería, año 10, No. 124 (septiembre 1951), Panamá, 1951, p. 22-24. También se publicó, con ligeras variantes, como Evolución Constitucional panameña y algunas observaciones prácticas. Universidad, No. 29-30, primer semestre (1951), Panamá, Universidad de Panamá, p. 67-74.
[10] Ibídem.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem. En la versión de ésta conferencia publicada en Universidad, ya citada, hay una variación interesante. Dice sobre la Corte Suprema: “...su labor viene a ser hasta cierto punto de legislación constitucional”, en lugar de “complementaria a la del Constituyente”.
[13] La frase de Hugues dice textualmente: “We live under a Constitution; but the Constitution is what the judges say it is.”
[14] Pedreschi, Carlos Bolívar. El Control de Constitucionalidad en Panamá. Ediciones Fábrega, Pedreschi y Galindo, Madrid, 1965, P. 323-324.
[15] Ibídem, p. 324.
[16] Fallo de 28 de octubre de 1952. Sucre, Arturo. La Acción de Inconstitucionalidad. Tesis de grado para optar la Licenciatura en Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Panamá, Panamá, 1954, p. 78. Citado en Pedreschi, Carlos Bolívar. Opus cit., 328.
[17] Fallo de 8 de mayo de 1953. Anuario de Derecho, No. 2, p. 370. Retomado en fallo de 1ero de junio de 1955.
[18] Pedreschi, Carlos Bolívar. Opus cit., p. 329.
[19] Pedreschi, Carlos Bolívar. Opus cit., p. 342 y ss. Argumento que atiende las preocupaciones externadas por Moscote a principios de siglo, a raíz de la actitud de la Corte Suprema de Estados Unidos contra la legislación social. De modo llamativo, uno de los tempranos promotores del control de constitucionalidad de las leyes en Panamá, fue el conservador Óscar Terán, quien calculaba las posibilidades, por esa vía, de extinguir la legislación liberal aprobada por nuestras primeras Asambleas Nacionales. Ver: Terán, Oscar. La Constitución y la legalidad. Panamá, Imprenta Católica, 1917.
[20] Pedreschi, Carlos Bolívar. Opus cit., p. 353 y ss.
[21] Ibídem, p. 396.
[22] Además, de las reglas citadas, Pedreschi critica la inconsistencia de la Corte en las declaratorias de procedencia o improcedencia de los recursos de constitucionalidad (también de enorme actualidad).
[23] La regla 3, que niega el control a los contratos civiles celebrados por el Estado, no parece de creación judicial, sino una implicación directa de la atribución de control de los actos de autoridad, según ordenaba (y ordena hoy) la Constitución. La caracterización de un contrato civil como acto de autoridad, reflexión que anticipa la decisión sobre el control de constitucionalidad del contrato, es fuertemente discutible, pese a la argumentación que ofrece Pedreschi al respecto. Por supuesto, requiere una fundamentación referida a la naturaleza de la personalidad jurídica del Estado panameño, que deberá ser presentada en otra ocasión.
[24] Quintero Correa, César. Derecho Constitucional, Tomo I, Imprenta Lehmann, San José, Costa Rica, 1966.
[25] Ibídem, p. III y IV.
[26] Quintero, César. Método y Técnica de la Interpretación Constitucional, p. 13-49. En González Montenegro, Rigoberto, y otros, Interpretación Constitucional, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panamá, julio de 1999. Publicado antes en Quintero, César. Método y Técnica de la interpretación constitucional. En la Obra homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 1993.
[27] En concreto aquello de aplicar el buen sentido “de lo real y razonable”. La posible evocación implícita a la “lógica de lo razonable” de Recaséns, no queda clara. Ver Recasens Siches, Luis. Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho. Editorial Porrua, México, 1973 (1956).
[28] Ibídem., p. 38-39.
[29] Ibídem.,p. 24-25.
[30] Ibídem., p. 21.
[31] Ibídem., p. 27.
[32] Arturo Hoyos fue designado Magistrado de la Corte Suprema de Justicia en dos ocasiones, y presidió la “Corte de Lujo” entre los años 1994 y 1999.
[33] Hoyos, Arturo. Interpretación Constitucional , Opus cit., p. 16.
[34] Zagrebelsky, Gustavo. La Giustizia Costituzionale, 2ª ed., Edit. Il Mulino, Bolonia, 1988, citado por Hoyos, Arturo. Ibídem, p. 14.
[35] Ibídem, p. 14-15.
[36] Ibídem, p. 22.
[37] Ibídem, p. 46.
[38] Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 550.
[39] Así denomina Carlos Bernal Pulido a éste principio alternativo. Ver: Bernal Pulido, Carlos. Estructura y Límites de la Ponderación, p. 225-237.
[40] Alexy, Robert. Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales, Fundación Beneficentia et Peritia Iuris, Madrid, 2004, p. 82 y ss.
[41] Aplicado en Panamá en la sentencia del Pleno de 5 de abril de 1990.
[42] Ver: Hoyos, ibídem, p. 25. Así, la sentencia del Pleno de 27 de abril de 1990. La configuración legal de los derechos fundamentales de los involucrados había anticipado la solución del caso por la Corte Suprema de Justicia, pero al optar por experimentar con la ponderación de bienes se innovó con la fijación de una regla jurisprudencial que resuelve el supuesto conflicto entre derechos familiares y derechos de los pueblos indígenas, en la derrota completa de los derechos de los pueblos indígenas.
[43] Ibídem, p. 51.
[44] Otros fallos citados por Hoyos son incluso menos coherentes (ver autos de 14 de enero de 1991 y de 1º de febrero de 1991, y sentencia del 25 de marzo de 1992), pues entienden la interpretación conforme como simple posibilidad de citar disposiciones constitucionales en respaldo de lo actuado por la autoridad judicial.
[45] El principio de eficacia integradora tiene el sentido de dar prioridad a las soluciones constitucionales que satisfagan mejor el objetivo de mantener la unidad política de la comunidad organizada en Estado a través de la Constitución. Hesse, Konrad. La Interpretación Constitucional. En Escritos de Derecho Constitucional, Opus cit., p. 47. Hoyos lo menciona, al examinar someramente los principios de Hesse, pero no identifica su utilización en la jurisprudencia de la Corte. Ver: Hoyos, Arturo. Opus cit., p. 18.
[46] Para Hesse, el principio de la fuerza normativa de la Constitución, se corresponde con la aspiración de dotar de la máxima eficacia a la Constitución, en la solución de los problemas constitucionales que se planteen a la solución de los jueces constitucionales. Hesse, Konrad. Opus cit., p. 47-48. Hoyos reconoce que es “muy importante” e indica que “nosotros lo hemos tratado de seguir en una serie de sentencias, tanto del Pleno como de la Sala Tercera... en las que se ha acudido a la aplicación directa de un conjunto de normas constitucionales...” En: Hoyos, Arturo. Opus cit., p. 19. Sin embargo, no lo incluye en su listado como presente en la jurisprudencia de la Corte. Además, contradiciendo el principio (pero coherente con su actuación en la Corte), Hoyos agrega que pese al carácter normativo de la Constitución, partes de la Constitución no tienen carácter normativo.
[47] Se trata de un principio que pone énfasis en la protección del diseño institucional y la distribución competencial previsto por la Constitución para los poderes públicos. Hesse, Konrad. La Interpretación Constitucional. En Escritos de Derecho Constitucional, Opus cit., p. 47. Hoyos no identifica su uso por la Corte, y tampoco lo menciona al examinar los principios de Hesse. Para el autor alemán, es parte del sustento de la protección de la institucionalidad democrática frente a la usurpación competencial de los jueces.
[48] Hesse, Konrad. Opus cit., p. 47-48.
[49] En: Hoyos, Arturo. Opus cit., p. 19.
[50] Ibídem, p. 47.
[51] Hoyos, Ibídem, p. 29. Es de todos conocidos que la adopción de éste principio en la guarda de la constitucionalidad subjetiva, ha producido un profundo impacto negativo en la protección de los derechos fundamentales de los panameños.
[52] Ibídem, p. 25.
[53] Hoyos incluso elabora sobre la inaplicación de la ley inconstitucional, reconocida por la Sala Tercera de la Corte –fallo de 25 de marzo de 1992- dato interesante pero que sin embargo contradice la pretendida presunción de constitucionalidad de las leyes.
[54] No deja de ser paradójica, por otro lado, la conducta de la Corte respecto a un fenómeno inverso, de aplicación restrictiva de la disposición constitucional relativa a las advertencias de constitucionalidad. En dichos casos, dado que la Constitución autoriza expresamente “únicamente” la advertencia de inconstitucionalidad de “disposiciones”, la interpretación predominante impide el trámite de advertencias contra normas en su integridad.
[55] Ambos sobre la base de sentencia de 30 de julio de 1990. Estos principios son además coherentes con el trasfondo ideológico de la propuesta hermenéutica de Hoyos, que implica la restricción de la representación política democrática y la garantía judicial de los intereses de las elites frente al texto constitucional y la legislación.
[56] Hoyos, Arturo. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editora Jurídica Iberoamericana, S.A., Panamá, Colombia, 2005, Pp.147-148. Esta cita es la versión actualizada del texto original del mismo autor: Hoyos, Arturo, Derecho Panameño del Trabajo, Litografía e Imprenta LIL, 1982, pp.165-166.
[57] En éste punto sigo a Pedreschi. Ver: Pedreschi, Carlos Bolívar. El Control de la Constitucionalidad en Panamá, Ediciones Fábrega, López, Pedreschi y Galindo, Madrid, 1965, p. 322-331.
[58] En éste punto está claro que muchas otras resoluciones judiciales “no constitucionales” son finales (porque agotan la posibilidad de abrir nuevos procesos), definitivas (porque no admiten recursos) y obligatorias (pudiendo incluso su incumplimiento dar lugar a desacato). El mismo artículo correspondiente de la Constitución contempla hoy día tres tipos distintos de procesos, con el mismo carácter: juicios de constitucionalidad, de legalidad, y procesos penales.
[59] Ninguna de estas condiciones están presentes. En contraste, el sistema de derecho judicial anglosajón presenta al menos formalmente los mecanismos de distintion y de overruling, para promover el seguimiento de los precedentes, o para forzar, en caso de su abandono, la fundamentación adecuada del nuevo criterio jurídico, o la descripción del problema en términos que lo distingan de los precedentes, haciendo necesario una solución jurídica diferente.
[60] Sentencia del 30 de julio de 1990 (G.O. 21726 de 18 de febrero de 1991), citada en Hoyos, Arturo. La Interpretación Constitucional, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, p. 99.
[61]Entrevista. Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, Año 1998, No. 10, Asamblea Regional de Murcia – Universidad de Murcia, Entrevista, P.45-46.
[62] Pedreschi, Ibídem, p. 396.
[63] Hoyos, Arturo. La Justicia Constitucional en la Reciente Experiencia Democrática de Panamá. p. 46-48. En El Órgano Judicial en Democracia, Corte Suprema de Justicia, Panamá, 1994, p. 26-49.
[64] Puede tomarse nota de ellas en: Rodríguez Muñoz, Omar Cadul. La Demanda de Amparo de Garantías Constitucionales, Panamá, 2006, por poner sólo una obra relativamente reciente que las individualiza.
[65] Además de en Interpretación Constitucional, en La Justicia Constitucional en la Reciente Experiencia Democrática de Panamá. En El Órgano Judicial en Democracia, Corte Suprema de Justicia, Panamá, 1994, p. 26-49; en Hoyos, Arturo. Debido Proceso y Democracia, Editorial Porrúa, México, 2006; y en Hoyos, Arturo. El Papel del Juez Constitucional en el Estado de Derecho: Proteger la Democracia, Tutelar los Derechos Fundamentales y Controlar el Poder, IV Congreso Panameño de Derecho Procesal, Panamá, 2007, p. 1-22.
[66] Padilla, Armando. Argumentación e Interpretación Constitucional. En González Montenegro, Rigoberto, y otros, Interpretación Constitucional, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panamá, julio de 1999, p. 50-73.
[67] Ibidem, p. 51.
[68] Ibidem, p. 51
[69] Ibidem, p. 51-52.
[70] Ibídem, p. 52.
[71] Es un fenómeno muy extendido. Ver por ejemplo: Ley 3 de 1994, que adopta el Código de la Familia (principio de unidad familiar, igualdad de los hijos, protección de los menores); Ley 6 de 2002, de Transparencia (principio de acceso público, principio de publicidad), Ley 22 de 2006, de Contratación Pública (principio de eficiencia, eficacia, transparencia, economía y responsabilidad), Ley 14 de 2007, que adopta el Código Penal (principio de necesidad, proporcionalidad, y razonabilidad). La configuración de estos principios es variada, sin embargo. En unas ocasiones, son principios informadores, útiles para la interpretación de las reglas. En otras, operan como derechos.
[72] Dworkin, Ronald. El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, p. 15-35.
[73] Hutchinson, A., y Wakefield, J. A Hard look at “hard cases”: The Nightmare of a noble dreamer. Journal of Legal Studies, vol. 2, Oxford, 1982, pp. 86-110.
[74] Padilla, Armando. Argumentación e Interpretación Constitucional. Op. cit., p. 53-54, y pp. 71-72.
[75] Ibídem, p. 57-58, donde reconoce la existencia de reglas constitucionales cuya interpretación no admitiría dudas.
[76] Hesse, Konrad. La Interpretación Constitucional. En Estudios de Derecho Constitucional Panameño, Compilado por Jorge Fábrega, Panamá, Editora Jurídica Panameña, 1987, p. 955-975.
[77] Ibidem, p. 961.
[78] Ibidem, p. 963. Más crítico es sin embargo, con el criterio teleológico, que como sabemos no es originario de Savigny, sino incorporación posterior, de Ihering.
[79] Ibídem., p. 969.
[80] Padilla, Armando. Argumentación e Interpretación Constitucional. Op. cit., p. 57.
[81] Ibídem, P. 59. Esta definición, por sí sola, dificulta más la comprensión de la posición de Padilla. Parece inspirada en Pérez Luño, quien también afirma la distinción tripartita (valores, principios y reglas), así como el elemento de los valores como metanormas, y la concreción progresiva desde altos niveles de abstracción, desde los valores (sin especificaciones respecto sus supuestos de aplicación, conformando el “contexto histórico-espiritual” de la interpretación), los principios (con especificaciones sobre aplicación y efectos) y reglas. Ver: Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 1984, pp. 291 y 292. Sin embargo, parece indicar un sentido jurídico fuerte de los valores.
[82] Habermas, Facticidad y Validez, Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 329. Habermas hace una clara distinción entre valores y principios, y advierte sobre el peligro para la democracia que supone una materialización de la Constitución sobre la base de predicar la obligatoriedad de preferencias.
[83] Ibídem, p. 57.
[84] Los principios deberían así realizarse en la mayor medida jurídica y material posible, proporcionando razones para decisiones, o para el establecimiento de reglas. Ibídem, p. 58.
[85] Padilla, Armando. Argumentación e Interpretación Constitucional. Op. cit., p. 60-61.
[86] Ibídem, p. 63-64.
[87] Ibídem, p. 64.
[88] Ibídem, p. 68.
[89] Ibídem, p. 71.
[90] Ibídem, p. 72.
[91] Ibídem, p. 73.
[92] Aarnio, A. La Tesis de la Única Respuesta Correcta y el Principio Regulativo del Razonamiento Jurídico, Doxa, No. 8, 1990, p. 37. Citado por Padilla, Armando. Opus cit., p. 73.
[93] Molina Mendoza, Jorge. Las principales especificidades de la interpretación constitucional frente a la hermenéutica jurídica. En González Montenegro, Rigoberto, y otros, Interpretación Constitucional, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panamá, julio de 1999.
[94] Ibídem, p. 75.
[95] En un sentido similar parece expresarse González Montenegro. Ver: González Montenegro, Rigoberto. Significado e Importancia de la Interpretación Constitucional. P. 6-7; en González Montenegro, Rigoberto, y otros, Interpretación Constitucional, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panamá, julio de 1999, p. 3-12. Más recientemente, también en: González Montenegro, Rigoberto. La importancia de la interpretación constitucional en la consolidación del Estado Constitucional de Derecho. IV Congreso Panameño de Derecho Procesal, Panamá, 2007, p. 95-115.
[96] Molina Mendoza, Jorge. Las principales especificidades de la interpretación constitucional frente a la hermenéutica jurídica. Op. Cit., pp. 83-84.
[97] Aftalión, Enrique R. Y Vilanova, José. Introducción al Derecho. Edit. Abeledo-Perrot, Argentina, 1988, p. 837. Citado por González Montenegro, Rigoberto. La Constitución y su Interpretación. P. 255, en Anuario de Derecho. No. 29, p. 239-265. González Montegro, sin embargo, no señala si coincide o no con ésta opinión.
[98] Ibídem, p. 85.
[99] Molina Mendoza deriva éste principio del principio de Unidad de la Constitución.
[100] Este principio se expresa como garantía de la estabilidad de las normas jurídicas.
[101] Podría ser una referencia a los principios de eficacia integradora y de corrección funcional, o de forma más específica, a la fórmula política. Sin embargo, Molina Mendoza lo caracteriza como un principio que alude “a la no interferencia del juez constitucional en la libertad del proceso político, su integración, participación y desarrollo”. Ésta formulación es interesante y admite un desarrollo más profundo. Como principio, sin embargo, “modelo político establecido” parece tener más una connotación inmovilista, que una de apertura del proceso político al estilo de Hart Ely. Ver: Hart Ely, John. Democracia y Desconfianza, Una Teoría del Control Constitucional. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997.
[102] Este principio, cuyo fundamento y cuyo alcance no se explicita, es otro de los propuestos por Molina Mendoza. La colisión de normas constitucionales, ante un principio interpretativo de preferencia de los derechos humanos, plantea muchas interrogantes, como describí al referirme al debate sobre el indubio pro libertate en la doctrina alemana.
[103] Otro principio propuesto por Molina Mendoza, sin explicar su origen.
[104] Así, incluye los siguientes principios: Favor libertatis; Unidad de la Constitución; Continuidad de la jurisprudencia constitucional; Presunción de legitimidad de las leyes ya actos de autoridad pública; Concordancia de las normas constitucionales; Divisibilidad de las normas impugnadas; Interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución; Interpretación Extensiva de la función de administrar justicia; Preferencia de la vía contencioso administrativa; Bloque de constitucionalidad; Validez del argumento de autoridad; y Prudencia. Ibídem, p.88.
[105] Ibídem, p. 89 y ss.
[106] Ibídem, p. 84. En este punto Molina Mendoza se remite expresamente a Hesse, Kelsen, y Hoyos.
[107] Hesse, Konrad. La Interpretación Constitucional, op. Cit., p. 961.
[108] Araúz, Heriberto. Panorama de la Justicia Constitucional Panameña, Universal Books, Panamá, 2003, p. 271.
[109] Sánchez González, Salvador. Prólogo a la obra de González Marcos, Miguel En nombre de la Democracia. Ediliber, Panamá, 2003.
[110] Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y el Estado. Opus cit., p. 160.
[111] Ibídem, p. 177-178.
[112] Molino Mola, Edgardo. La Jurisdicción Constitucional en Panamá, Editorial Jurídica Dike, Colombia, 1998, pp. 91-117.
[113] Barrios González, Boris. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Jurídica Ancón, Panamá, 1999, p. 20.
[114] Iniciada con la publicación de Hitters, Juan Carlos. El Derecho Procesal Constitucional y de Fábrega P., Jorge. El Derecho Constitucional Procesal Panameño, ambos en Fábrega P., Jorge (compilador), Estudios de Derecho Constitucional Panameño, p. Editora Jurídica Panameña, Panamá, 1987, y continuada en Iglesias, Jorge Isaac, Reflexiones acerca de la autonomía científica del Derecho Procesal Constitucional, en Anuario de Derecho, No. 23 y 24, Año XXI, 1994-95, p. 343-351, parece concluir con Derecho Procesal Constitucional de Barrios González, ya citada, y la introducción de la materia de Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá. La publicación del Curso de Derecho Procesal Constitucional, de Rigoberto González Montenegro, en 2002, confirma la aceptación de la disciplina entre nosotros.
[115] Por el contrario, Barrios González enfatiza que el Derecho Procesal Constitucional se integra en el Derecho Procesal General, y en esa medida le son aplicables, en general, los principios del derecho procesal. Se afirma en este punto, además, constatando la ubicación y la remisión del Libro IV del Código Judicial (garantías constitucionales) a las normas procesales comunes. Ver: Barrios González, Boris. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Jurídica Ancón, Panamá, 1999, p. 32 y ss.
[116] Dentro de esta, tampoco distingue el uso de estos principios en la inconstitucionalidad de sentencias judiciales.
[117] Además de los “principios procesales” aplicables al control de actos, Molino Mola examina las reglas aplicables a las garantías de los derechos fundamentales, particularmente hábeas corpus y amparo, en otras secciones de su obra. Dicho examen incluye tanto reglas establecidas en la Constitución y la Ley, como las generadas jurisprudencialmente.
[118] Molino Mola, Edgardo. La Jurisdicción Constitucional en Panamá, Op. Cit., pp. 91-114.
[119] Se deriva de la regla constitucional que establece el control concentrado sobre la constitucionalidad de las leyes.
[120] Ésta es una característica del recurso de inconstitucionalidad, pero evidente que las objeciones de inconstitucionalidad y las advertencias/consultas de constitucionalidad sobre normas, no pueden ser enmarcadas dentro de la acción pública en Panamá, por lo que si adoptara la forma de principio no podría considerarse común.
[121] En las advertencias/consultas de constitucionalidad sobre normas, si hay partes, por lo que podría reiterarse lo dicho en la nota anterior.
[122] Esta es una regla constitucional, que también tiene desarrollo legal. En cuanto principio, corresponde al principio de publicidad de la ley (y de las normas, si nos atenemos a la Ley 38 de 2000).
[123] Regla que excluye del control de constitucionalidad, los actos (¿normas?) expedidos por particulares.
[124] Se trata de la regla constitucional que excluye la posibilidad de interponer recursos contra los fallos de la Corte Suprema de Justicia, en el marco del control de constitucionalidad.
[125] Ibídem, p. 91.
[126] Ver: fallo de 5 de diciembre de 1994.
[127] Es un principio que tiene antecedentes remotos: En Sentencia de 13 de julio de 1933, R.J. No. 44, p. 820, se señaló que los jueces no podían ejerce su facultad de inaplicar la ley “...si sus preceptos no pugnan en forma clara con alguna de las reglas de la Carta Fundamental.”
[128] Ibídem, p. 99.
[129] Ver: Sáchica, Luis Carlos. El control de constitucionalidad, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1988, p. 55. En Molino Mola, Edgardo. La Jurisdicción Constitucional en Panamá, Opus cit., p. 105.
[130] Ibídem, p. 106.
[131] Sin embargo, el esfuerzo sistematizador tampoco concluye exitosamente en ésta última ocasión. Ver: Molino Mola, Edgardo. El Control Constitucional de los Derechos Fundamentales, p. 84-92. En IV Congreso Panameño de Derecho Procesal, Panamá, 2007, P. 79-94.
[132] Barrios González, Boris. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Jurídica Ancón, Panamá, 1999, p. 32 y ss.
[133] Ibídem, p. 33.
[134] Ibídem, p. 33.
[135] Araúz, Heriberto. Panorama de la Justicia Constitucional Panameña, Universal Books, Panamá, 2003, p. 271.
[136] Ibídem, p. 273.
[137] Barrios González enuncia así el principio de supremacía constitucional. Al igual que señala Molino Mola, por ejemplo, le atribuye un papel central, afirmando que derivan de él otros principios procesales: en éste caso, los de grave violación, violación inconvalidable, e impugnación imprescriptible.
[138] Este principio supone que toda violación de la Constitución es grave, dada la naturaleza de la norma violada.
[139] Los vicios de inconstitucionalidad serían insubsanables, según éste principio.
[140] Este principio plantea que el derecho para impugnar por inconstitucionalidad, es imprescriptible.
[141] Principio que Barrios González extrae de disposiciones constitucionales (como el indubio pro reo), la jurisprudencia constitucional estadounidense (particularmente, la doctrina de la preferred position y de la presunción de la constitucionalidad de las leyes), y de las normas de interpretación del derecho internacional de los derechos humanos. Ver, Ibídem, p. 38-39.
[142] Principios conocidos del derecho procesal, que Barrios González vincula estrechamente a la justicia constitucional, referenciándolos al texto de la Constitución y del Código Judicial, en algunas de las regulaciones a las instituciones de garantía. Ibídem, p. 39-42.
[143] Ver, Ibídem, p. 38.
[144] Sobre este tema, ver: Nogueira Alcalá, Humberto. Los Derechos Esenciales o Humanos contenidos en los Tratados Internacionales y su ubicación en el Ordenamiento Jurídico Nacional: Doctrina y Jurisprudencia. Ius et Praxis, 2003, vol.9, no.1, p.403-466.
[145] La Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en Panamá mediante Ley 15 de 1977, establece en su artículo 29 “normas de interpretación” específicas. El examen en general de la interpretación de tratados, o del derecho internacional, permitiría consideraciones complementarias sobre éste fenómeno.
[146] Mientras que en Colombia la actuación de la Corte Constitucional ha contribuido a profundizar los elementos democráticos del sistema político, y la vigencia de los derechos fundamentales, lo que yo identifico como un giro progresista, la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha utilizado su antiformalismo para congelar el sistema político y para estancar el desarrollo de los derechos fundamentales.
[147] Hesse, Konrad. La Interpretación Constitucional. En Fábrega P., Jorge (compilador). Estudios de Derecho Constitucional Panameño, Panamá, 1987, p. 955-975. Tomado de Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
[148] Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990.
[149] López Medina, p. 448.
[150] López Medina, p. 450-451.
[151] López Medina, p. 440.
[152] Padilla, Armando. Argumentación e Interpretación Constitucional. Pp. 50-74. En Interpretación Constitucional, Editorial Mizrachi & Pujol, S.A., Panamá, julio de 1999.
[153] Sánchez González, Salvador. Prólogo a la obra de González Marcos, Miguel En nombre de la Democracia. Ediliber, Panamá, 2003.

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