I. Introducción; II. Interpretación de la Ley y Derecho Civil; II. Interpretación de la Ley y Derecho Administrativo; IV. Interpretación de la Ley y Derecho Penal; V. Interpretación de la Ley y Derecho Laboral; VI. Reflexiones Finales.
I. Introducción
El objetivo de este estudio es identificar la teoría sobre la integración e interpretación judicial del Derecho legislado, en la literatura jurídica panameña del siglo XX.
Participamos de una cultura jurídica de fundamentos formalistas, generada durante el siglo XIX, algunos de cuyos aspectos salientes son el punto de partida de este estudio: 1º la principal fuente formal del Derecho panameño es la Ley; 2º cuando la ley es insuficiente, la propia ley dispone cómo integrarla; 3º la jurisprudencia no es fuente formal de Derecho; y 4º los jueces no crean Derecho, sino que lo aplican.
El reconocimiento de la especial jerarquía del Derecho legislado es esencial a nuestra cultura jurídica clásica. El antecedente originario y extremo de esta perspectiva, supuso un legocentrismo radical, que reduce el Derecho a
“un conjunto sistemático y cerrado de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor material de la justicia, que únicamente al legislador, y no al aplicador del Derecho, correspondía atender”.[1]
Las premisas de la construcción jurídica de la escuela de la exégesis eran la plenitud de la ley escrita -la ausencia de vacíos, lagunas y contradicciones- y su metodología usual -aunque no exclusiva- era la extracción del sentido literal de las disposiciones, la subsunción lógica y el sentido querido por el legislador, ubicable en los trabajos preparatorios y en las actas parlamentarias.
Los Proyectos de Códigos de Arosemena estaban en gran medida configurados sobre este patrón. En el Título Preliminar de su Proyecto de Código Civil para Nueva Granada proponía:
“IV. No hay costumbre contra la ley, ni en ningún Tribunal podrá aducirse doctrina que no sea conforme con ella, o, en su defecto, con los principios citados en el Código de organización judicial.”
En su Código de organización judicial, por otro lado, incluía los siguientes principios:
“Art.12. En ningún Tribunal o Juzgado se aducirán otras leyes que las granadinas, ni simples opiniones de autores como regla de conducta. En las cuestiones relacionadas con el derecho internacional, se aplicarán los principios más generalmente admitidos. En las demás, cuando la ley fuere oscura o deficiente, se arreglará el Juez a los más sanos principios de legislación universal, a la costumbre, si no fuere corruptela, y a las reglas más generales de interpretación”.
La crítica a la pretensión extrema de formalismo legocéntrico, se presentó en sucesivos pasos en el ambiente iusfilosófico europeo.
El primero de ellos fue la constatación de la insuficiencia de la ley para regular todos los aspectos de la vida social, y la admisión de la necesidad de suplir la legislación con otras fuentes, incluso de origen no estatal (costumbres, reglas generales del Derecho). Este reconocimiento, sin embargo, ya estaba presente desde nuestra primera codificación civil en el siglo XIX, y ha continuado ininterrumpidamente a lo largo de todo el siglo XX y hasta la fecha.
Un segundo momento consistió en la crítica a la Ley como voluntad del legislador. En ella jugó un rol decisivo la obra de Gény en Francia, quien desnudó la interpretación que se entiende como aplicación de la voluntad de un legislador extinto, respecto de supuestos inimaginables al momento de expedirse las leyes respectivas. La interpretación evolutiva expresaba entonces el reconocimiento de la voluntad de la ley como algo sustantivo, susceptible de realización concreta en sociedades cambiantes.
En tercer lugar, y al margen de frecuentes remisiones que hacen las leyes a conceptos indeterminados como “equidad”, los textos legales requieren para ser interpretados que el operador pondere el valor de los recursos interpretativos que utilizará, lo que incide sin duda en la solución de los problemas sometidos a su consideración. Incluso cuando el texto legal puede ser “claro” desde la perspectiva gramatical, la extracción de su sentido jurídico nunca se realiza sin la utilización de categorías jurídicas extralegales, que dan marco a la apreciación jurídica.
De la evolución del sentido de las leyes, y de los elementos ajenos a la ley que los operadores necesariamente introducen para aplicar las leyes, es que algunos autores concluyen que la interpretación es una actividad creativa, y la jurisprudencia una fuente formal de Derecho.
Por último, está la aparición y consolidación del control de constitucionalidad de las leyes, que ha debilitado el prestigio de la ley como fuente de Derecho, y ha encumbrado la interpretación judicial que se superpone a la voluntad de los representantes populares, mediante una actividad prácticamente desprovista de límites metodológicos o sustantivos.[2]
Las perspectivas predominantes a fines del siglo XX habían, por tanto, abandonado el reconocimiento a favor de los sistemas jurídicos cerrados, estadocéntricos, legocéntricos, de justicia formal, que percibían a los jueces como operadores condenados a ser la boca a través de la cual habla la ley (en famosa expresión de Montesquieu), por el reconocimiento de una administración de justicia enfocada en los problemas, donde los jueces interpretan la ley creativamente, en un marco de pluralismo metodológico y de fuentes.
Aunque la historia del Derecho panameño no tiene el punto de partida del legalismo radical, ni ha desembocado en el panorama descrito en el párrafo anterior, sí nos permite contemplar los cambios experimentados por nuestra cultura jurídica con el paso del tiempo.[3]
Una valoración completa de los caminos recorridos por nuestra cultura jurídica exigiría examinar tanto la evolución del Derecho positivo, como la de la jurisprudencia, la doctrina producida localmente y circulante, como las particularidades de la formación de los juristas locales. En ese sentido, debo enfatizar que el presente trabajo se circunscribe tan solo a una parte de los escritos de juristas panameños relevantes en diferentes disciplinas del Derecho, y sobre los temas específicos de la integración e interpretación judicial del Derecho legislado y el valor de los precedentes judiciales. Confío en que la selección de los autores, las obras y los pasajes sean suficientes para ilustrar la evolución de esos aspectos en la doctrina panameña.
La prolongación del formalismo jurídico clásico durante el siglo XX panameño, su evolución y cambio, ha tenido obviamente implicaciones para los poderes públicos, para la administración de justicia, y para los ciudadanos en general. Por lo tanto, estudiar sus aspectos salientes, en tanto teoría clásica del Derecho panameño, es una tarea útil para todos los operadores jurídicos nacionales.
II. Interpretación de la Ley y Derecho Civil
Eusebio A. Morales abogaba por una amplia facultad interpretadora de los jueces. Aunque la mayor parte de sus reflexiones corresponden al estudio de la interpretación jurídica en el marco del control de constitucionalidad, influido grandemente por el Derecho Constitucional estadounidense[4], Morales también reflexionó sobre la interpretación judicial en general:
“Es que desde entonces se vio que la función de aplicar la ley tiene que llevar implícita la facultad de interpretarla cuando requiere interpretación y aún de encontrar lo que ella debió decir cuando nada dice, y tal facultad viene a ser complemento esencial de la función de legislar. La sociedad civil no podría existir sin el instrumento de la justicia organizada con ese poder amplio de interpretación.”[5]
Ricardo J. Alfaro planteó, por su parte, que en los países de Derecho Civil el precedente y la costumbre tienen cierto valor jurídico, reconocido incluso por el Derecho positivo, y que la doctrina del stare decisis también se aplica en cierta medida.
Citando el artículo 13 de nuestro Código Civil, ve en él “amplio campo para el uso de casos y precedentes”. Además agrega:
“Por lo demás, se ha desarrollado y se desarrolla continuamente por los tribunales latinos un gran cuerpo de doctrina o de reglas fundadas en precedentes, a medida que ellos profieren los fallos que interpretan y aplican el derecho positivo en litigios concretos. Las sentencias de los tribunales supremos son compiladas bajo el epígrafe de JURISPRUDENCIA... Cítanlas los abogados en sus alegatos y los mismos tribunales en sus fallos y constituyen valioso elemento de la vida forense en todos los países de derecho civil... La diferencia real estriba en que en el derecho civil el caso, la costumbre y el precedente son factores accesorios y complementarios del derecho positivo que encierra en los códigos.”[6]
Debe hacerse notar que esta valoración de Ricardo J. Alfaro es extraña al Derecho positivo panameño, que no contemplaba ni contempla expresamente a la jurisprudencia como fuente formal de Derecho. En otro texto, Alfaro afirma, en un sentido diametralmente diferente, que:
“El derecho por el cual nos regimos consiste esencial y exclusivamente en la ley escrita. Así lo establecen los preceptos constitucionales y legales sobre la materia. Puesta la ley por escrito, obliga después de promulgada en el periódico oficial... Los tribunales están obligados a atenerse a la ley escrita por encima de sus conciencias y de toda consideración de equidad.”[7]
“...en el derecho civil moderno no existe nada igual a la jurisdicción de equidad del derecho anglosajón o a la que ejerció en Roma el praetor peregrinus. Es decir, no hay un sistema de derecho sustantivo o de administración de justicia distinto del sistema general que consiste en la aplicación exacta de la ley escrita.”[8]
Como se observa, hay una radical contradicción entre una y otra posición ofrecida por Alfaro. En el segundo texto citado, Alfaro incluso confronta expresamente los aforismos summun jus, summa injuria y dura lex, sed lex, que parece expresar las alternativas contradictorias relativas a las facultades judiciales de adjudicar contra el texto expreso de la ley. En este punto concluye:
“El conflicto en realidad no existe, pero es claro que la única manera de armonizar los dos apotegmas es tomar como punto de partida que cuando la ley escrita es inconcusa y terminante, su cumplimiento no puede ser eludido por los tribunales en virtud de ninguna consideración de equidad o de humanidad. Ahora, cuando no existe disposición expresa aplicable al caso o cuando la que existe es oscura, dudosa o ambigua, y el juez se ve compelido a escoger entre una solución de manifiesto rigor jurídico y otra de equidad, puede aplicar el aforismo y decidir en la forma que su conciencia le indique como más equitativa y humana. En otras palabras, dura lex consagra la supremacía del precepto escrito, claro e indubitable. Summun jus es regla de interpretación que en el caso dudoso desecha el rigor legalista y permite la solución justa y humana. Es esto lo que debemos entender por equidad en nuestro sistema jurídico.”[9]
En este mismo aspecto, Alfaro contrapone las reflexiones de Ángel Osorio y Gallardo (1873-1946)[10] a Joaquín Escriche y Martín (1784-1847): Osorio y Gallardo comenta sobre la insuficiencia de la ley. Dicha insuficiencia estaría probada por la propia remisión de los Códigos a la costumbre y a los principios generales del Derecho en caso de vacíos, por el establecimiento de la libre apreciación de la prueba por el juez (en reemplazo de la prueba tasada), y además, por el abuso de Derecho (admitido el uso injusto que puede darse a las leyes). Todo esto consolidaría la tesis del arbitrio judicial a la hora de adjudicar. Alfaro cita a Escriche “La equidad no puede servir de regla en la administración de justicia sino cuando la cuestión que se va a juzgar no está decidida expresamente por la ley.” La elección de la cita dice mucho por sí sola. Luego agrega:
“Puede darse, en verdad, el caso de muchas injusticias, sacrificios y despojos por razón de los rigorismos de la ley en materia de pruebas. Mas hay que tener también en cuenta los innúmeros fraudes, falsedades, colusiones y atentados que se cometerían si la ley no estableciera esos rigorismos, que constituyen verdaderas garantías sociales y que lejos de destruir el derecho lo robustecen y protegen.”[11]
Alfaro planteó estas reflexiones en un artículo dedicado a examinar las reglas generales del Derecho. Su propuesta, algo pintoresca, consiste en reemplazar una serie de conceptos indeterminados de los códigos, como “conciencia” o “equidad”, por uno más “objetivo”: las “reglas generales del derecho”, para incluir luego un capítulo en el Código Judicial, que los exprese literalmente.[12]
Entre los civilistas posteriores, una de las influencias importantes, en relación con la teoría de las fuentes y la interpretación jurídica, pudo ser Kelsen. Torres Gudiño acusa conocimiento del autor germano, directamente a través de sus obras, y de sus principales comentaristas como Legaz Lacambra y García Maynez. Dicha influencia puede verse en los textos siguientes. Respecto a la función judicial dice:
“La jurisdicción tiene una finalidad absolutamente constitutiva; es producción jurídica en el sentido propio de la expresión. La sentencia judicial es norma jurídica individual, la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, la continuación del proceso de producción jurídica desde lo general a lo individual.”[13]
Por otro lado, Torres Gudiño parece adscribirse al silogismo judicial en la aplicación e interpretación de la ley y, al afirmar que la interpretación es un solo proceso mental, cuestiona por artificial “todo criterio que pretende consagrar métodos distintos”.[14] Además, indica que el proceso mental de la interpretación abarca tanto el conocimiento del sentido de la norma, como la operación de su adaptación a la realidad, para preservar tanto la finalidad de la ley como para evitar consecuencias absurdas.[15]
Materno Vásquez[16], por su parte, es explícito al señalar que la más aceptada doctrina sobre la sentencia la entiende
“como un acto de razonamiento estructurado, según las reglas de la lógica, por la premisa mayor, la premisa menor, y la conclusión.”[17]
Sobre el valor de la jurisprudencia como fuente de Derecho, observa:
“Nuestra ley, expresamente, niega el carácter obligatorio a la doctrina jurisprudencial o doctrina probable. Ello no obstante no significa que no juegue primordial papel en cuanto a la aplicación del derecho.
En el inciso 2 del artículo 3 de la ley de casación se establece que tres decisiones de la Corte en relación a un mismo punto de derecho adquieren rango de “doctrina probable”. Queda por entero, al arbitrio de los jueces de instancia, aplicarla o no. Independientemente de que en la práctica la jurisprudencia se imponga como vía más expedita para resolver los negocios judiciales, no deja de constituir una cierta contradicción, la libertad absoluta en que quedan los jueces inferiores con respecto a la aplicación de la doctrina probable y el carácter de obligatoria que, hasta cierto punto, tiene para la Corte.
En efecto, un juez inferior puede aplicar la doctrina probable; puede no aplicarla; o puede irse contra ella. En tanto la Corte, si bien es verdad que puede variar su doctrina, ello no puede ser de manera irresponsable o arbitraria. Solamente cuando demuestre que el nuevo principio que se propugna es justo; que la aplicación de dicho principio sea razonable; y que la anterior doctrina es errónea, puede variar su doctrina probable (art. 4 de la Ley de Casación).
La lógica de las cosas indica que, si el recurso de Casación tiene por objeto uniformar la jurisprudencia nacional y el que órgano encargado de tal misión es el más capacitado para interpretar la ley, la doctrina sólo no debe ser aplicada por los inferiores en las mismas condiciones que se señalan en el mencionado art. 4 para la Corte.” (énfasis en el original) [18]
Es decir, el autor recuerda las previsiones legales que regulaban la Casación al momento de escribir sus reflexiones (Ley 86 de 1941), y que marcan una doctrina legal del cambio de la jurisprudencia, no suficientemente comentada. Si esa doctrina condicionaba la conducta del tribunal de casación, dice Materno Vásquez, debería también condicionar la conducta de los tribunales inferiores.
Por otro lado, no está expresado en el Código de manera taxativa (si bien, podría entenderse supuesto en la obligación general de motivar los fallos) el que cuando se abandone una doctrina establecida debe la motivación del fallo incluir necesariamente la razón de dicho abandono (es decir, la explicación del error de la doctrina abandonada y la justificación de la adopción de la nueva doctrina).[19]
Narciso Garay, por su parte, indica respecto a las fuentes del Derecho:
“En nuestro Derecho privado positivo, es fuente de Derecho la ley, esto es, el proceso o los procesos consagrados constitucionalmente como generadores de normas jurídicas; también lo es la costumbre en dos casos: cuando la ley se remite expresamente a la costumbre, o cuando hay un vacío o laguna legal; también tienen el carácter de fuente de Derecho, pero con carácter supletorio, la analogía, la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.”[20]
Las normas jurídicas aludidas de forma tan peculiar en la cita de Garay que he transcrito, son la Constitución (norma jurídica fundamental o primaria), las normas jurídicas secundarias (leyes, decretosleyes y decretos de gabinete) y los decretos ejecutivos reglamentarios. Es decir, Garay se mantiene en la distinción tradicional pre-kelseniana de distinguir las normas jurídicas de los actos administrativos y las sentencias judiciales.[21]
Aunque Garay admite que entre las normas jurídicas y las sentencias hay semejanzas (ambas son obligatorias y son expedidas por autoridades públicas), contempla entre sus diferencias que las normas rigen para el futuro por regla general, mientras que las sentencias se pronuncian sobre el pasado, y que los efectos de las normas jurídicas son generales (él dice absolutos), mientras que los de las sentencias quedan limitadas a las partes que han intervenido en el proceso (Garay dice, efectos relativos).[22]
Para Bonifacio Dífernan interpretar la norma
“quiere decir investigar el contenido concreto y exacto de la misma y querido por el legislador conforme a la circunstancia humana en la totalidad de su supuesto de Derecho y de hecho.”[23]
Dífernan tiene un capítulo bastante completo referido a las distintas clasificaciones de las fuentes del Derecho.[24] Al examinar las fuentes de nuestro Derecho Civil, concluye ofreciendo una lista exhaustiva[25]:
1. Ley
2. Analogía
3. Doctrina Científica
4. Reglas Generales de Derecho
5. Costumbre
6. Jurisprudencia
Respecto a las fuentes arriba indicadas, son elocuentes las palabras de Dífernan respecto de las Reglas Generales de Derecho, la Costumbre y la Jurisprudencia.
Respecto de la jurisprudencia como fuente de Derecho, basa su alegato en el artículo 2º del Código Civil que dispone la obligación de los jueces de fallar, so riesgo de incurrir en responsabilidad. Según Dífernan, este artículo es “la admisión indirecta de la jurisprudencia como fuente interpretativa e indirecta de Derecho. Pero fuente.” [26]
Respecto a la “doctrina científica”, él entiende como tal la alusión a la “doctrina constitucional” indicada en el artículo 13 de nuestro Código Civil. Interesante resulta que Dífernan externe que el carácter de fuente de la doctrina no proviene de ella en sí, sino de la remisión que a ella hace la ley (incluso en el caso del Derecho Romano).[27] Respecto a la diferencia terminológica evidente entre doctrina científica y doctrina constitucional, Dífernan considera que el término utilizado por el Código es impropio. El tema requiere un estudio más detallado, debido al significado que esa frase tuvo en la práctica jurídica colombiana, de la cual es tomada.
La Ley 153 de 1887, aplicable en Panamá en los primeros años de la República, disponía en su artículo 8º reglas para seguir en ausencia de ley aplicable a un caso determinado. Hasta la aprobación del Código Civil de 1916, la interpretación de esta disposición correspondía a nuestro clasicismo jurídico, entendiendo primero como necesaria la analogía legis, y luego el recurso a las “reglas generales de derecho” (entendidas como conceptos jurídicos extraídos del ordenamiento jurídico) y a la “doctrina constitucional”. Sin embargo, la teorización clásica, en un entorno ausente de control constitucional de las leyes, no resolvía adecuadamente el alcance de la idea de doctrina constitucional.
En Colombia el primer sentido, promovido por los intérpretes liberales, era el de las doctrinas contenidas en el texto de la Constitución (lo que empataba bien con el conceptualismo jurídico predominante). Pero, a partir del establecimiento del control de constitucionalidad de las leyes en ese país (en 1910), pudo expandirse para abarcar las doctrinas de la Corte Suprema de Justicia (una evolución que parece consolidada alrededor de 1995). En Panamá, la justicia constitucional, aunque no concentrada, se conforma desde la aprobación de los Códigos en 1916, pudiendo desarrollar una evolución doctrinal similar a la colombiana, en especial, desde 1941. Es decir, identificando “doctrina constitucional” con la doctrina contenida en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Quintero supone, en una reflexión que es pertinente a este punto, una distinción de la interpretación jurídica sobre el criterio del sujeto en intérprete oficial e intérprete particular.[28] Al respecto de quiénes entiende como intérpretes particulares, señala:
“...tanto la interpretación del jurista académico como la del litigante, pueden contribuir a esclarecer y perfeccionar el derecho. Ambas, no obstante, carecen de fuerza normativa; no crean por sí mismas derecho positivo alguno. Ello no impide, desde luego, que la doctrina que de tales interpretaciones dimane sea fuente de derecho en cuanto influya en las autoridades públicas que establecen e imponen las normas jurídicas.”[29] (subrayado mío)
Para el tema de este trabajo, por lo tanto, lo verdaderamente importante es que la frase que Dífernan identifica con doctrina científica no es tal en la historia de nuestro Derecho legislado.
Vale la pena señalar, por otro lado y respecto a las reglas generales del Derecho como fuente, que en Colombia, desde 1937, se promovió una interpretación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 desde el antiformalismo de Geny, difundido entre los civilistas por los Josserand, Bonnecase y Ripert. Estos mismos autores fueron también fuente para los civilistas panameños. Las “reglas generales de derecho” se alejarían de su concepción conceptualista, para adherir los contra-principios del Derecho Civil, “moralizadores” y “socializadores” del Derecho, a partir de la libre recherche scientifique. Esto se observa en una obra señalada como el Derecho Civil de Valencia Zea.[30]
Si necesitáramos una demostración local de esta yuxtaposición aparentemente inconsciente, puede consultarse a Fábrega, quien al desglosar las normas que pueden argumentarse como violadas en casación (en Panamá, según el Código de 1986), expone una definición conceptualista de las reglas generales del Derecho, para luego acompañarla de una larga cita de Valencia Zea, quien da una lista de elementos (origen, método y resultado), al uso antiformalista.[31]
La evolución de la casación civil, de todas formas, contiene particularidades relevantes, que pasan, por ejemplo, por la determinación de la protección de la legalidad formal a la reparación de agravios por violación de la legalidad material, que varió la determinación de la norma cuya violación es alegada por los recurrentes. Mientras que en la Ley 86 de 1941 la ley potencialmente violada era únicamente la ley formal, con el Código Judicial de 1986 se pasa a un concepto de legalidad material, que abarca a la ley, el decreto ley, el decreto reglamentario, el acuerdo municipal o cualquier otra norma jurídica de alcance nacional o municipal (artículo 1169 del Código Judicial).
Por vía del artículo 13 del Código Civil, también se ha extendido ese concepto de legalidad material hasta incluir las reglas generales del derecho (al menos así lo considera un sector de la doctrina de gran predicamento) y a la costumbre (con reconocimiento incluso jurisprudencial), entre otras.[32] Sin embargo, ha sido consistente la jurisprudencia y la doctrina al negar a la doctrina jurisprudencial carácter de fuente de Derecho, y al negar a las resoluciones judiciales carácter de precedentes obligatorios, a lo largo de la mayor parte del siglo XX.
III. Interpretación de la Ley y Derecho Administrativo
Belisario Porras, quien sirviera en los primeros años de la Facultad de Derecho como Profesor de Derecho Administrativo[33], expone respecto a la interpretación judicial de las leyes:
“Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para aunar las determinaciones generales de la ley a sus hechos o intereses particulares.
La interpretación por vía doctrina se fija así:
a) Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá un tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
b) Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural obvio, según el uso general de las mismas; pero cuando el legislador la haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significación legal.
c) Las palabras técnicas de todo ciencia o arte, se tomarán el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, menos que aparezca claramente que han tomado en sentido inverso.
d) El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
e) Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
f) Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse cada ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.
En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios, del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”[34]
Adicionalmente, Porras señala cuáles son las fuentes del Derecho Administrativo, e incluye entre ellas la “jurisprudencia administrativa”, consistente en
“los fallos y resoluciones dictados conforme a las leyes administrativas que sirven de precedentes bien definidos y de cuyo examen se derivan reglas de interpretación que sirven para nuevas decisiones.”[35]
En esta obra, Porras también distingue entre la teoría de la absoluta separación de los poderes, atribuida a Montesquieu, y el desmentido de esta por la realidad, en la que se contempla el ejercicio de facultades de diversa naturaleza por cada uno de los órganos del Estado. Sin embargo, sólo insinúa el reconocimiento de esa característica en la medida que vincula la labor legislativa del Ejecutivo con su participación en la formación de la ley (iniciativa y veto) y con la reglamentación, y no con la aprobación de normas generales de jerarquía legal. Igualmente, al plantear la función “legislativa” del Órgano Judicial, lo hace dentro del corsé de la iniciativa para la reforma de la legislación en materia judicial. En estos puntos, el sentido general de lo dicho por Porras parece insistir en la función aplicadora del Derecho tanto de los jueces como de las autoridades administrativas.[36]
La teoría de la interpretación legal de Porras sigue cercanamente la del Código Bello, lo que es especialmente visible en el recurso a la equidad natural, fórmula propia de las normas civiles colombianas, vigentes en Panamá hasta la aprobación de nuestro Código Civil. Supone también una valoración de la jurisprudencia sobre el sentido de la ley administrativa como fuente de Derecho, y de la obligatoriedad de los precedentes.
Moscote es el autor más relevante en la historia de nuestro Derecho Administrativo. Propició el establecimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y definió su carácter inicial, cercano al modelo francés, que lo inspiraba. Moscote reconoce la “influencia orientadora” del Consejo de Estado francés, que desde 1872 adquiere “la incontrastable autoridad que unánimemente se le reconoce”.[37] Agrega:
“Interesan estos datos acerca del Consejo de Estado francés porque, creador del Derecho Administrativo, lo es igualmente de las modalidades de la institución de lo contencioso y es preciso fijar las ideas a este respecto para que no se pierda la filiación de ésta, para que pueda aprehenderse en todo su alcance, en todas sus proyecciones, el hecho capital que, según Hauriou, domina todo el espíritu del Derecho Administrativo: la independencia de la justicia administrativa de la ordinaria que trajo, consecuentemente, la creación de una jurisdicción administrativa basada en principios jurídicos propios. Nos interesa aún –y no es este el interés de menor cuenta entre los demás intereses apuntados- que no se olvide, como lo afirman todos los tratadistas, que el Consejo de Estado francés ha desempeñado, con su jurisprudencia en materia contenciosa, una función sin precedentes en pro de la legalidad, comparable sólo a la que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha ejercido con respecto a la constitución de este país.”[38]
Esto supone el reconocimiento de la creación de Derecho Administrativo vía jurisprudencial, en el escenario del Consejo de Estado francés, que Moscote tomó como modelo para el diseño de la jurisdicción contencioso-administrativa de Panamá.
Sin embargo, Carrasco ha observado que esa influencia no fue tan significativa:
“La jurisdicción contencioso-administrativa en Panamá no se asemeja a la jurisdicción administrativa francesa en lo que concierne a su organización propiamente dicha, ni a la forma de determinación de la competencia administrativa, como tampoco en lo que concierne al procedimiento administrativo.”[39]
En lo específicamente referido a las tareas de los Magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, responsable de la jurisdicción contencioso-administrativa, dice Carrasco, en su diagnóstico publicado en 1978, lo siguiente:
“Por otra parte, si analizamos los aspectos históricos de esta jurisdicción notamos que en Francia ha habido una evolución sólida a través de dos siglos durante los cuales los praetores no solamente han construido el edificio de la Jurisdicción administrativa, sino también del conjunto del Derecho Administrativo. En Panamá las virtudes y debilidades de la Jurisdicción “administrativa” se deben a la labor del legislador; el juez “administrativo” ha tenido una labor poco significativa. Hemos insistido que el Juez panameño se ha sentido siempre aprisionado por el marco legal; basta para verificar eso, referirse al control que el Juez ejerce con ocasión de la “violación literal de la Ley o de la desviación de poder por parte de la Administración...
... El Juez panameño siempre ha manifestado que él no puede agregar otros motivos de ilegalidad que los expresados en la Ley. Por esto, la Jurisprudencia no ha contribuido a desarrollar una “solidificación” de esta jurisdicción; ésta ha permanecido estática, no se percibe una mutación o cambios importantes en la jurisprudencia.”[40]
Quintero atribuyó la realidad observada por Carrasco a que la jurisdicción empezó a hacerse “lenta, formalista, pasiva y apática” con la eliminación del Tribunal Contencioso- Administrativo y la integración de la jurisdicción a la Corte Suprema de Justicia, en 1956.[41]
Carrasco, sin embargo, reconoce múltiples bases para sostener el activismo de los Magistrados de la jurisdicción. Ahí está, por ejemplo, la facultad de suspender los actos administrativos o la facultad de sustituir la disposición ilegal del acto impugnado por otra disposición de su propio cuño.[42]
Al respecto, destaca Carrasco el reemplazo de unas sanciones disciplinarias por otras, usualmente anulando destituciones y reemplazándolas por suspensiones o traslados proporcionales a las faltas cometidas.[43]
Uno de los pasajes de la obra de Carrasco, referida al recurso contencioso de interpretación, concluye que la interpretación judicial de un acto administrativo integra el acto mismo:
“La jurisprudencia panameña ha establecido que la interpretación de un acto administrativo, por vía directa, tiene efectos erga omnes y que esa interpretación viene a adicionar el texto del acto administrativo.”[44]
Dice también, en relación con la más frecuente de las causales de ilegalidad que se esgrimen al promoverse demandas ante la Sala Tercera, la de infracción literal a la Ley, que ha sido entendida en un sentido muy restrictivo:
“La infracción “literal” a la Ley no permite al Juez “administrativo” controlar los actos administrativos, sino en los casos en los que la Administración actúa en el contexto de una competencia reglada o delimitada.
Por esto, en Panamá la violación “literal” de las normas no permite al juez controlar los casos de violación al espíritu de la norma. Cuando la Administración actúa utilizando su poder discrecional, el juez “administrativo” panameño no puede controlar dicho acto por violación “literal” y el demandante deberá invocar otro motivo de ilegalidad tal como la desviación de poder. En resumen, la tarea del juez sería fácil cuando el texto legal está redactado claramente, pero si éste es ambiguo u obscuro, el juez se encontraría tentado a buscar el espíritu de la norma, (por ej. los anales de la Asamblea, las discusiones de los parlamentarios) para entonces poder examinar el acto y determinar su ilegalidad; pero éste último examen no puede ser realizado a través de este motivo de ilegalidad.”[45]
Morgan también ha publicado una obra sobre Derecho Administrativo panameño, Los Recursos Contencioso-Administrativos, principalmente guiado en lo dicho previamente por Moscote -a quien cita extensamente- y en los aspectos procesales de los recursos establecidos por la legislación.
En lo que respecta a la defensa de la legalidad, Morgan señala:
“En cuanto a los actos de la administración pública en general, la Corte, en principio, consideró que en ausencia de tribunales especiales de lo Contencioso-administrativo, correspondía a ella el conocimiento de las acciones que se interpusieran contra dichos actos. Esta doctrina fue cambiada en 1924... Se sostuvo entonces que mientras no se estableciera la jurisdicción Contencioso-administrativa los tribunales de justicia carecerían de competencia para conocer de la ilegalidad de los actos del Poder Ejecutivo. Sin embargo, los administrados no quedaron del todo desamparados porque en fallos anteriores y posteriores al comentado, la Corte estableció que el Estado era responsable por los daños que infiriera a los particulares con sus actuaciones y que éstos podían demandar la indemnización consiguiente por medio de un juicio ordinario.”[46]
El fallo de 1924, que estableció la doctrina aplicada hasta que se establece constitucionalmente la jurisdicción contencioso-administrativa, señalaba:
“Si pudiera considerarse que tal facultad va implícita en alguna forma en el Poder Judicial [la facultad de determinar la ilegalidad de un acto ejecutivo del Gobierno], se vería el caso grave de que como no existe distinción alguna en la ley, todos los Jueces, desde el más humilde Juez de Paz hasta la Corte Suprema, podrían declarar que un decreto del Poder Ejecutivo no debe ser cumplido. Tal conclusión conduciría al absurdo más peligroso para las instituciones fundamentales del país.”[47]
Desde muy temprano en la historia de la República independiente, vemos por tanto cómo los jueces van resolviendo problemas estructurales del ordenamiento a través de la jurisprudencia. En el problema que ilustran las citas anteriores, primero se determina que los actos administrativos eran atacables por la vía ordinaria (antes la expedición de los Códigos), luego que podía determinarse su inaplicación al caso concreto, pero seguían vigentes (en cumplimiento literal de los Códigos), y por último, que hasta tanto no hubiese establecida jurisdicción contencioso-administrativa, no podían ni inaplicarse en casos concretos, ni declararse nulos por ilegales (desde 1924 y hasta 1940).[48]
Por último, la obra de Hoyos, El Derecho Contencioso Administrativo en Panamá, visibiliza las evoluciones más recientes de la jurisprudencia de la Sala Tercera, incluyendo la introducción consciente de un concepto de legalidad que sobrepasa el sentido de las leyes formales. Así, entre las fuentes que utiliza la Sala Tercera para la integración del Derecho aplicado en sus fallos, se incorpora (y así lo recoge Hoyos), principios tales como el de buena fe o el de proporcionalidad en la aplicación de sanciones disciplinarias.
En lo que se refiere al principio de buena fe, Hoyos señala:
“La Corte sostuvo en 1991 por primera vez en la historia de la jurisdicción, siguiendo al tratadista español Jesús González Pérez, que este principio vincula a la Administración, para evitar, en ciertos casos, los resultados injustos que puede ocasionar la aplicación rigurosa del principio de legalidad. En sentencia de 13 de junio de 1991, se reconoció validez a un acuerdo colectivo de condiciones de trabajo, celebrado en contra de una prohibición legal de celebrar convenciones colectivas, porque el trabajo ya se había prestado y era contrario a la buena fe que la Administración invocara, años después, el principio de legalidad para no conceder ciertos beneficios sociales pactados, y cuya ejecución podía esperarse de buena fe.”[49]
Resalta del fallo citado por Hoyos, no tanto que se utilice un principio como fuente de Derecho, sino que se haga contra legem.
Del principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción impuesta, Hoyos recuerda la sentencia de 22 de noviembre de 1991, vinculada a las previas de los años cincuenta, citadas por Carrasco, y a las que ya he hecho alusión.
De manera implícita, el tema de la creación jurisprudencial del Derecho lo examina Hoyos en su relato de la evolución de la justicia contencioso-administrativa, al exponer entusiastamente el reconocimiento por la Sala Tercera de efectos no expresamente contemplados en la ley, sobre la base de una interpretación expansiva de la Ley: la suspensión de los actos administrativos generales, cuando no está expresamente contemplada en la ley (pese a que sí lo está en el caso de los actos administrativos individuales), es probablemente el más significativo.
Al mismo tiempo, sin embargo, Hoyos celebra la creación de un nuevo recurso contencioso-administrativo (el de protección de los derechos fundamentales) que devino inmediatamente inoperante, ante la actividad jurisprudencial que se orientó a garantizar únicamente los derechos de los grandes empresarios, y a negar el carácter jurídico vinculante de los derechos económicos, sociales y culturales.
Simultáneamente, la Sala Tercera, como la Corte en su conjunto durante el periodo de Hoyos, intervino contra las instituciones democráticas, como la Asamblea Nacional, inaugurando toda una nueva línea de fallos en ese sentido (suspensión de actos, sometimiento a control contencioso y no constitucional), y los Municipios (suspensión del cobro de impuestos municipales, pese a prohibición legal).
En conclusión: en lo que respecta al Derecho Administrativo, no hay una elaboración suficiente en los autores examinados, referida al problema de la integración e interpretación de la ley en el escenario judicial.
Agrego que, pese a que estos autores (sobre todo los últimos) dirigen su atención principalmente a la jurisdicción contencioso-administrativa, otras jurisdicciones administrativas -particularmente la electoral- han desarrollado masivamente interpretaciones jurídicas sin apego apenas a las normas constitucionales y legales, que deben ser observadas más de cerca.
IV. Interpretación de la Ley y Derecho Penal
En Derecho Penal panameño destaca la obra de Aura Emérita Guerra de Villalaz y Campo Elías Muñoz R.[50] Estos autores han indicado, respecto a la jurisprudencia, lo siguiente:
“La jurisprudencia no es fuente de Derecho penal, porque en nuestro ordenamiento jurídico los pronunciamientos de los tribunales de justicia carecen de eficacia obligatoria en cuanto excedan el caso concreto que juzgan, y, por ello, no pueden crear imperativos jurídicos de carácter general.”[51]
Sin embargo, estos autores reconocen en la interpretación de la ley
“una cierta función creadora encaminada fundamentalmente a establecer la “finalidad” del precepto jurídico penal en el momento de su aplicación”.[52]
En lo respectivo a la metodología utilizada en la interpretación, estos autores siguen principalmente a Jiménez de Asúa, y presentan diversas clasificaciones, en base al sujeto que hace la interpretación (auténtica, judicial, doctrinal), en cuanto a los medios de interpretación (gramatical, teleológica), y en cuanto a los resultados de la interpretación (declarativa, restrictiva, extensiva y progresiva).
En cuanto a los medios de interpretación, Muñoz y Guerra de Villalaz vinculan la interpretación gramatical con las disposiciones del Código Civil relacionadas con el sentido literal (art. 9), el uso general de las palabras (art. 10) y el uso técnico de las palabras (art. 11). Sin embargo, reconoce que ese conocimiento de la ley es insuficiente, por lo cual se hace necesario una batería de otros medios de interpretación, que agrupan como “teleológicos”, y que se identifican como: elemento sistemático, ratio legis, elemento histórico, elemento comparativo extranjero y elementos de índole extrajurídica (sociológicos, culturales y psicológicos).
La reflexión de estos autores termina concluyendo que
“...existen diversos medios interpretativos, pero la interpretación debe ser siempre única, y el juez debe valerse armónicamente, tanto del medio gramatical como del teleológico. Y que no existe contradicción entre dichos sistemas, de tal manera que lo que importa no es la letra o el espíritu de la ley, ni siquiera que predomine la una sobre el otro, o viceversa, sino que del espíritu y de la letra obtengamos la voluntad de la ley.”[53]
De esta forma, parece establecerse que la voluntad de la ley no puede ser obtenida exclusivamente a través de su texto.
V. Interpretación de la Ley y Derecho Laboral
En el Derecho Laboral debe destacarse la obra Derecho Panameño del Trabajo[54], de Arturo Hoyos. En primer lugar, el autor es consciente de su intento de “superar las concepciones del derecho inspiradas en los “dogmas iusnaturalistas” o en el formalismo positivista”[55] Ya se observa la fuerte influencia al respecto del trialismo de Miguel Reale[56], y de las concepciones sobre la interpretación jurídica de Larenz.[57]
Específicamente en materia de Derecho Laboral, Hoyos es preciso al presentar la doctrina contenida en el Derecho positivo:
“...de acuerdo con el Artículo 924 del C.T. tres decisiones uniformes del Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de Derecho constituye doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a casos análogos, lo cual no obsta para que el mencionado tribunal varíe de cortina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores. De acuerdo con esta norma, entonces, las decisiones del Tribunal de Casación, cúspide de la jurisdicción del trabajo, no vinculan al juzgador en casos futuros cuando se ventile la misma cuestión jurídica. En estos casos, entonces, la jurisprudencia no tendría el carácter de fuente formal de Derecho, de seguirse, por supuesto, el criterio de la vinculabilidad.”[58]
Sin embargo, Hoyos reconoce la realidad bajo la que operan los laboralistas, al señalar el papel jugado por la jurisprudencia laboral:
“...desde un punto de vista de una comprensión real, sociológica, del derecho, nos inclinamos a pensar que la jurisprudencia es fuente de Derecho por la forma en la que realmente opera en la práctica. Tomemos el ejemplo de las justas causas de despido en nuestra legislación de trabajo. El Artículo 213 del C. T. Señala, por ejemplo, que son justas causas de despido las faltas graves de probidad u honradez en que haya incurrido el trabajador durante la ejecución del contrato de trabajo. Los Tribunales de Trabajo han tenido que dotar de contenido concreto a esta norma de carácter general, han venido desarrollando el Derecho de forma que han señalado que una serie de conductas deben entenderse como falta de probidad u honradez (dormir durante la jornada de trabajo; presentar certificados médicos falsos o alterados para justificar ausencia; efectuar trabajos por cuenta de terceros, dentro de horas laborables, con material de la empresa pero sin autorización para ejecutar dichos trabajos ni hacer uso de esos materiales; endosar y cambiar en la empresa un cheque personal girado a nombre del trabajador, con conocimiento que dicho cheque no tenía fondos; competencia desleal del trabajador respecto de la empresa; etc.) En este ejemplo al dotar de contenido concreto a una norma general ¿no están desarrollando los Tribunales de Trabajo el derecho?; ¿no están, determinando la forma de se del derecho? A nuestro juicio, la respuesta es indudablemente afirmativa. Concordamos con Larenz, sin embargo, en que no en todos los casos puede decirse que la jurisprudencia es fuente formal del Derecho, sobre todo si se adopta el criterio de la vinculabilidad para definir a las fuente de Derecho pero sí deseamos enfatizar la extraordinaria importancia de las decisiones de los tribunales, que implican un desarrollo del Derecho y que, efectivamente, en el mundo real, van creando un “Derecho judicial” para usar la expresión de Larenz.”[59]
La descripción de Hoyos concuerda con la posición presentada mucho antes por Alfaro, respecto a la utilidad de la jurisprudencia, y con el panorama presentado por Merryman, respecto al contraste entre la cultura jurídica de los sistemas del Derecho Romano-Canónico (que niegan el estatus de la jurisprudencia) y la práctica cotidiana de los operadores jurídicos en esos sistemas (ya citada).
De modo más llamativo aún, Hoyos presenta la posibilidad de que la jurisprudencia, acatada reiteradamente por las empresas, en su relación con los trabajadores, devenga en costumbre o uso, adquiriendo entonces el estatus de fuente de Derecho Laboral:
“En la Sección IX de este Capítulo si bien no incluimos expresamente la jurisprudencia, ésta, en los casos del Artículo 20 de la C.N., vincula al juzgador al igual que la ley. También puede convertirse la jurisprudencia en una costumbre o en un uso de la empresa, en cuyo caso también debe equipararse a éstas en la jerarquía de las fuentes.”[60]
Adicionalmente, Hoyos sugiere la vinculación de la Corte y los jueces inferiores a las sentencias de constitucionalidad, al menos desde su obra de Derecho Laboral de 1982. Esta convicción repercutirá diez años más tarde en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Otro autor muy relevante en Derecho Laboral es Vargas Velarde. En sus reflexiones se distingue una valoración diferente de la jurisprudencia, estructurada sobre la distinción entre fuente formal y fuente material del Derecho Laboral.
Con carácter general, Vargas Velarde señala que la jurisprudencia no tiene carácter de fuente formal:
“En nuestra cultura jurídica, la resolución del juez únicamente tiene efecto, ordinariamente, entre las pares que participaron en la controversia, cuyo conocimiento le fue asignado por ley al juez. No es fuente formal del Derecho, e carácter general.”[61]
Al referirse específicamente a la jurisprudencia de Casación Laboral, agrega:
“...no existe obligación de respetar la doctrina probable; por el contrario, eso queda sujeto a la voluntad de los funcionarios judiciales. Es más, el mismo Tribunal de Casación está facultado para variar la doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones que le dieron origen. Por todo lo anterior, ningún tribunal de justicia se siente obligado a seguir consistentemente un criterio jurídico, lo que provoca críticas e la comunidad forense, pues esa actitud se manifiesta en la falta de uniformidad de sus fallos.”[62]
Sin embargo, Vargas Velarde advierte que regularmente los pronunciamientos judiciales dan contenido concreto a normas generales. Aunque reconoce que podría entenderse que la jurisprudencia opera como fuente formal en estos casos- afirmación que atribuye a Hoyos- Vargas Velarde describe el fenómeno, sin adherir necesariamente esta tesis.
Por otro lado, Vargas Velarde admite la posibilidad de que la jurisprudencia laboral funcione como fuente material, por ejemplo como fundamento para el cambio en la legislación. No es explícita la clarificación de la tesis de Hoyos sobre este punto, pero la consideración de la jurisprudencia como fuente material explica el fenómeno que Hoyos describía, de la utilización de la jurisprudencia por las empresas, como costumbre o uso.
Sobre la jurisprudencia en materia laboral señala que esta cumple diversos roles. Uno de ellos es servir de orientación de magistrados y jueces, quienes pueden nutrirse de los criterios expuestos para resolver casos similares.
Por vía del artículo 14 del Código Civil, Vargas Velarde reconoce el carácter especial del Código Laboral. Dicho esto, expone la necesidad de distinguir la situación en Derecho Laboral Sustantivo y Procesal.
Respecto del primero, indica que en ausencia de norma legal laboral aplicable directamente, el Código Laboral dispone la integración por vía del artículo 5:
“Artículo 5. Los casos no previstos en este Código ni en las disposiciones legales complementarias, se resolverán de acuerdo con los principios generales del Derecho del Trabajo, las normas de este Código que regulen caos o materias semejantes, la equidad y la costumbre.”
Como se observa, hay una alteración del orden de prioridad entre la analogía y los principios (¿reglas?) generales del Derecho del Trabajo, y la adición de la equidad. La analogía es también restringida, pues yendo más allá de la analogía legis, se presenta como analogía dentro del Código.
En lo que respecta al Derecho Laboral Procesal, Vargas Velarde advierte que el artículo 534 consagra una norma especialísima, dedicada exclusivamente al Libro IV de Normas Procesales. Efectivamente, dicho artículo dispone que “Cualquier vacío se llenará con las normas que regulan casos análogos y a falta de éstos con principios generales del derecho procesal de trabajo.” Es decir, en materia procesal laboral sólo se integran los vacíos mediante analogía y principios generales.
En lo referente a métodos de interpretación, Vargas Velarde sigue la metodología savigniana según la letra del Código Civil (método gramatical, lógico, histórico y sistemático).[63] Así, lo gramatical como sentido literal del texto, el método lógico como ratio legis, el histórico como ratio legislatoris, y el método sistemático como ratio del ordenamiento jurídico en su conjunto. De manera especial, el Derecho Laboral positivo panameño consagra la regla in dubio pro operario, que sirve para solventar las dudas y conflictos sobre el sentido de las fuentes textuales (ley, convención, reglamento).
Advierte, sin embargo, que también el artículo 534 del Código dispone la aplicación, en caso de dudas sobre el sentido de las normas procesales, de los principios generales del Derecho Procesal, con criterio teleológico:
“Artículo 534. Las dudas de este Libro se aclararán mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal de trabajo, de manera adecuada al logro de su finalidad.
Cualquier vacío se llenará con las normas que regulan casos análogos y a falta de éstos con principios general del derecho procesal de trabajo.”
Sobre la base de las fuentes mencionadas en el Código para integrarlo en caso de lagunas, Vargas Velarde hace un examen detallado.[64] Destaco la revisión de los principios generales del Derecho Laboral, que de forma ortodoxa Vargas Velarde ubica dentro del mismo Derecho escrito (a la manera conceptualista).
Está de más decir que la jurisprudencia no aparece enunciada como fuente. Sin embargo, la equidad como fuente integradora del Derecho Laboral da pie a contemplar la introducción de la discrecionalidad judicial. Dice Vargas Velarde:
“La equidad es la justicia social aplicada al caso sometido a la consideración del juzgador. Por su virtud, el encargado de aplicar la justicia le otorga una solución justa a la controversia.”[65]
Por último, la distinción doctrinal propuesta por Vargas Velarde entre analogía juris y analogía legis no resulta satisfactoria, de lo que no cabe tampoco derivar una adecuada diferenciación entre la analogía prevista en el artículo 5 y la prevista en el artículo 534 del Código de Trabajo.
VI. Reflexiones Finales
El legado formalista del siglo XIX es el punto de partida de nuestra cultura jurídica del siglo XX. Es un legado inspirado por el legocentrismo propio de lo que se conocería luego como escuela de la exégesis. Sin embargo, adquirió una forma menos intensa, menos estricta. Admite al Derecho legislado como la fuente formal principal, pero se admite igualmente la posibilidad de su imperfección y la necesidad de su integración mediante fuentes complementarias, o su interpretación judicial. Sin embargo, se niega a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del Derecho, y se niega igualmente la obligatoriedad de los precedentes judiciales.
El carácter moderado de nuestro formalismo se ha explicado por la crítica al Código Napoleón hecha por Savigny y por las escuelas historicista y conceptualista, que durante el siglo XIX fueron receptadas por nuestros juristas y, en particular, por Andrés Bello. De forma coincidente, la herencia cultural de la revolución francesa fue criticada por el liberalismo colombiano a partir de la obra de Bentham. En esa medida, la comprensión sobre la importancia de un Derecho legislado racional, convivió con el reconocimiento de su imperfección, en la época en que se configuraba el formalismo clásico latinoamericano.[66]
Nuestros Antecedentes
El Código que se implanta en Panamá desde 1855 (Código Civil del Estado Soberano de Panamá) y en la Colombia de la Regeneración (Código Civil Nacional y Ley 153 de 1887), sigue en lo referido a las reglas de interpretación e integración del Derecho al Código Bello. Este contiene disposiciones que admiten la posibilidad de la ley oscura y lagunosa, y la forma en que deben subsanarse esos contratiempos.
Cuando Panamá adquiere su independencia en 1903, la comprensión del Derecho legislado propia del formalismo clásico se prolongará en la cultura jurídica de la nueva Nación. Así, el Código Civil de 1916 reproduce, en términos generales, las reglas de integración e interpretación del Derecho, propias del Código Bello.
El examen de los escritos de los autores seleccionados, referidos a la integración e interpretación del Derecho legislado, y al valor de la jurisprudencia como fuente de Derecho y la obligatoriedad de los precedentes, presenta un panorama interesante.
A principios del siglo XX, se puede encontrar que figuras destacadas como Morales y Moscote, influidas el uno por el constitucionalismo estadounidense y el otro por la obra de Duguit, promueven el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Desde ambas perspectivas, la valoración del rol que cumplen los jueces en la determinación de la constitucionalidad, incluso enfrentándose al legislativo, es positivo. Morales relata en el periodo enfrentamientos jurídicos con el legislativo que tuvo ocasión de observar desde los altos cargos que ocupó, y adquirió en ese sentido una actitud crítica respecto al parlamento y la ley, que respaldó su convicción teórica sobre la necesidad del control judicial. En el caso de la influencia de Duguit en Moscote, ésta se extiende a la crítica del autor francés al mito de la jurisprudencia como simple aplicadora del Derecho, pues describe la evolución de la casación a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Otros autores relevantes, como Ricardo J. Alfaro, expresarán con claridad la tensión entre la pretensión de objetividad de la ley y la realidad de unos operadores jurídicos que aprecian y dan uso intensivo a la jurisprudencia, incluso en países de tradición fundamentalmente civilista. Sus observaciones son aún más interesantes, porque se remiten a la utilización de los principios generales del Derecho como fuente que suple las insuficiencias de la ley formal. La discrecionalidad en el uso de los principios generales del Derecho pretende Alfaro que sea limitada mediante su positivación, objetivo que no llegó a realizarse de la forma en que se propuso. Sin embargo, en la actualidad es fácil observar cómo se ha ido positivando una gran variedad de principios que deben guiar la interpretación de Códigos y leyes.
Se evidencia así una aproximación realista de los primeros juristas panameños sobre la actividad de los jueces, que acompaña la teoría jurídica que admite la insuficiencia de la ley. La crítica antiformalista más radical, al estilo de la que expone Fabián Velarde, no es un reto de magnitud para la situación imperante en Panamá en la época, principalmente por la maleabilidad del ordenamiento jurídico implantado, y una operación que sólo posteriormente profundizará en su aspiración de alcanzar el reino de la estricta legalidad y el formalismo.
De hecho, la primera mitad del siglo XX es un periodo complicado para la legalidad estricta, en parte porque la propia existencia de un Estado panameño está condicionada a la relación estrecha con los Estados Unidos, y también dado que el aparato burocrático está edificándose, y se inicia un proceso de activismo estatal que traslada el protagonismo institucional de la Asamblea Nacional a la Presidencia de la República, en el marco de una notable ampliación de las posibilidades de intervención económica y social del Estado.
Además, a partir de 1941 se establecen las bases del Estado Constitucional de Derecho, que iniciará un encorsetamiento de la actividad legislativa, cada vez más estricto, a los cánones de la Constitución. El establecimiento del control concentrado de la constitucionalidad en la Constitución de 1941, reemplazando el menos formal control judicial incidental y difuso, dará cierta rigidez adicional a este Estado Constitucional.
Sin embargo, varios elementos parece que incidieron en una impronta formalista que se acentuó a partir de los años treinta:
En el campo ideológico general, el predicamento de las ideas nacionalistas, con su opción estadocéntrica, que se expresa también en la cultura jurídica.
El cambio constitucional de 1941, ratificado en múltiples aspectos institucionales en 1946, fortaleció la defensa de la legalidad, con el establecimiento de la jurisdicción contencioso- administrativa independiente, así como contribuyó a ella el desarrollo de la institución de la casación civil y la casación penal.
En el caso de la jurisdicción contencioso-administrativa, la defensa de la legalidad formal se profundiza a partir de la reforma constitucional de 1956, que integra el Tribunal Administrativo a la Corte Suprema de Justicia.
En el caso de la casación, la evolución legislativa claramente supone la defensa de la legalidad entendida como legalidad formal, desde el inicio, para incluir otras fuentes de legalidad tan sólo a mediados de los años ochenta.
La recepción de aspectos de la teoría del Derecho de Kelsen, tales como la identificación del Estado con el ordenamiento jurídico, la unidad sistemática del ordenamiento, el gradalismo de las normas y el control de la constitucionalidad como control de la adecuación de las normas inferiores a las superiores, contribuyeron también a que el formalismo jurídico legocéntrico en Panamá adquiriera mayor predicamento.
La introducción de un catálogo de derechos sociales en las Constituciones de 1941 y 1946[67], que supondría un proceso desformalizador del Derecho, trajo consigo la interpretación de estos como normas “programáticas” dirigidas al legislador; es decir, desprovistas de exigibilidad jurídica inmediata, y en ese sentido, no produjeron un cambio en la apreciación del Derecho, sino una vez “desarrolladas” mediante ley formal.
Relacionado con lo anterior, la no recepción integral de la teoría de la interpretación jurídica de Kelsen facilita que persista la idea del juez aplicador (no creador) de normas previamente expedidas. Igualmente, la idea de norma, entendida exclusivamente como regla general, contrapuesta a los actos de aplicación (especialmente, los judiciales).
La creación de la Universidad de Panamá en 1935 y su monopolio de la enseñanza universitaria del Derecho hasta mediados de los años ´60s también sirvió a la difusión de estas ideas a varias generaciones de juristas locales. Además, los métodos de enseñanza memorísticos, basados especialmente en el texto de la legislación vigente, dieron un carácter de pronunciado formalismo a los estudios jurídicos.
Los cambios de los años ´40s resultaron, por tanto, en una relativa formalización del Derecho panameño. De este modo, la fuente formal del Derecho panameño siguió siendo, incluso con mayor intensidad, la ley. El respeto al texto de la ley continuó en nuestra cultura jurídica como aspiración, en la medida que su violación arbitraria se mantuvo simultáneamente como parte de la realidad material.
La Doctrina sobre la Interpretación e Integración Legal
Coherente con esta aspiración de debido proceso legal, no se ha reconocido a la jurisprudencia carácter de fuente formal de Derecho. Sin embargo, muchos juristas panameños reconocen la importancia de la jurisprudencia:
Ahí está Morales, para quien los jueces deben encontrar en la ley “lo que ella debió decir cuando nada dice”, o Alfaro, quien reconoce que “se ha desarrollado y se desarrolla continuamente por los tribunales latinos un gran cuerpo de doctrina o de reglas fundadas en precedentes”. ¿Qué quieren decir? ¿Que los jueces crean Derecho, aunque las leyes no lo reconozcan?
Alfaro es un caso interesante, porque evidencia la tensión a la que está sometido mientras consolida sus criterios jurídico-teóricos y los contrasta con la realidad de la conducta de los jueces. Participando de la común percepción sobre la necesidad de dotar a la administración de justicia de la mayor objetividad posible, llega a proponer la erradicación de las cláusulas positivas que dan pie para una actuación más o menos discrecional de los operadores jurídicos. Como permite la simple observación de ese intento, se trata de una tarea absolutamente inútil.
Morales y Alfaro también expresan con claridad el momento hermenéutico que vivíamos a principios de siglo: si la ley es clara, no hay interpretación. Si la ley es confusa o lagunosa, sí la hay. La convicción contemporánea es que siempre se interpreta, así sea para decidir que la ley es “clara”.
Durante el predominio de la teoría jurídica kelseniana, en Panamá sólo se afirmó la gradación de las normas en la forma piramidal ya conocida. Sin embargo, la teoría kelseniana de la interpretación sólo ahora parece haberse introducido en las mentes de los operadores, con su reconocimiento de que normas son tanto las generales como las individuales, y que tanto los órganos que expiden normas generales como los que las aplican, individualizándolas, crean Derecho.
Esta operación era de todas formas inevitable, en la medida que los Estados, a través de sus brazos Ejecutivos, asumían funciones que distaban de forma progresivamente evidente de la mera aplicación de la Ley expedida en los parlamentos. Así, sus actos jurídicos eran claramente creación de Derecho, así fuera bajo el paraguas de la Constitución o de la ley.
Así, resulta irónico que quienes pretenden romper con el positivismo kelseniano, abogan por la teoría de la interpretación jurídica de Kelsen, razón por la cual no ha podido darse un salto significativo en la teorización de la interpretación de la ley, en la doctrina jurídica nacional, sino un reconocimiento de los capítulos de Kelsen que habían quedado sin leer. Las dificultades de adoptar conscientemente un nuevo paradigma interpretativo radican en esto.
Sin embargo, una cosa es reconocer el carácter “creativo” de la aplicación de normas (al estilo de la individualización de la pena por el juez penal) o a través de la adjudicación de un bien inmueble a un acreedor victorioso (en la jurisdicción civil), y otra muy distinta que el razonamiento del juez, en cualquiera de los dos ejemplos, deba ser seguido obligatoriamente por otros jueces; es decir, que constituyan “precedentes”.
Las más osadas construcciones a favor de la jurisprudencia como fuente de Derecho en Panamá están ubicadas en los pasajes de Bonifacio Dífernan sobre la jurisprudencia como fuente “interpretativa e indirecta”, sobre la base de que los jueces están legalmente obligados a fallar, incluso en ausencia de ley directamente aplicable, y en Arturo Hoyos, al entender este que los fallos de la Corte Suprema de Justicia, por ser “finales, definitivos y obligatorios”, son fuente de Derecho.
Por un lado, la frágil base del argumento de Dífernan es el texto de la ley, con lo cual el ejercicio del juez aparece como mera aplicación de la legislación que le faculta. Segundo, no se trata de un ejercicio sin parámetros: si el juez no aplica la ley, por inexistente, debe utilizar la analogía. En su defecto, las otras fuentes que se mencionan. Lo que aplica, por lo tanto, en esa línea, nunca es la “jurisprudencia”, sino la doctrina constitucional, la costumbre, o las reglas generales del Derecho.
En lo que respecta a la tesis de Hoyos, ya la he examinado en detalle en otro lugar, pero conviene simplemente señalar que constituye una falacia, en la medida que la caracterización de las sentencias como finales, definitivas y obligatorias no implican sino el final del trámite (dado que concluye el proceso), el cierre del sistema jurídico en la Corte Suprema de Justicia (pues no se admite recurrir a otras instancias), y que el sujeto objeto de la decisión judicial está obligado a cumplirla (a riesgo de incurrir en desacato, de no hacerlo). La obligatoriedad de una sentencia, en tanto precedente, es una cuestión muy diferente, y nos permite contemplar cómo la falta de distinción entre una sentencia y un precedente ha abierto un amplio marco para la discrecionalidad (y la arbitrariedad) de los jueces. Un efecto que no es un accidente, por otro lado.
La principal consecuencia, evidente para los abogados litigantes, es que hay que estar “al día” de las ocurrencias judiciales para evitar que los jueces rechacen los recursos. Más allá del texto de la Constitución o la ley, los jueces, frecuentemente en el escenario de provisiones no jurisdiccionales, deciden no admitir casos sobre la base de requisitos creados ex novo, o de requisitos creados en decisiones judiciales previas, en resoluciones igualmente no jurisdiccionales, utilizadas como precedentes.
Sin embargo, si se observan los escenarios típicos de control de la legalidad de los pronunciamientos judiciales (me refiero a la casación civil, penal y laboral), hay prueba de que durante gran parte del largo periodo en el que se han utilizado, ni la legalidad que se evalúa está circunscrita al respeto a la Ley formal, ni la doctrina establecida en casación es de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores. Esto último incluso pese a que el Código Judicial les atribuye a los pronunciamientos de las Salas de la Corte el carácter final, definitivo y obligatorio, que la Constitución le otorga a los pronunciamientos del Pleno.
En definitiva, no hay mecanismos procesales que permitan afirmar la existencia de precedentes de obligatorio cumplimiento en nuestro Derecho. De ahí que los razonamientos de los tribunales sobre el sentido y alcance de las leyes no son fuente de Derecho en el único sentido que podría resultar relevante. La utilización de la jurisprudencia, como la de la doctrina nacional o extranjera, es uno de los mecanismos a disposición de los operadores jurídicos para sustentar sus puntos de vista, pero no deberían citarse como Derecho aplicable, cuyo incumplimiento implica una violación del orden jurídico.
Hacia el Futuro
Una teoría de la interpretación legal que pretenda explicar lo que sucede en nuestro sistema jurídico requiere enfrentar lo que los jueces realmente hacen, sin dar patente de corso a los jueces arbitrarios.
El propio Código Civil planteaba un pluralismo de fuentes que ha estado marginado, utilizado caprichosamente y desprovisto de un desarrollo dogmático apropiado. Ahí están los conceptos de “costumbre”, “doctrina constitucional” y de “reglas generales del Derecho”, para continuar explorándose.
Los principios de Derecho, por ejemplo, equiparados a las reglas generales del Derecho están presentes en el ordenamiento jurídico en cuanto sistema, y deben formularse al estilo conceptualista, o entenderse simplemente como extractos de “doctrina científica”. En todo caso, ¿cuáles son esos principios?
La costumbre, ampliamente admitida en nuestro Derecho Mercantil, y en el Derecho Indígena, por ejemplo, también admite un desarrollo dogmático mayor que el realizado hasta el presente.
Además, como he mostrado en este artículo, hay ramas del Derecho que han positivado una prelación de fuentes distintas a la del Código Civil, incluso adicionando fuentes diferentes, como la “equidad”. En las últimas décadas, también se han listado decenas de “principios jurídicos” aplicables exclusivamente en ramas nuevas del Derecho e incluso a la interpretación de una ley.
La dispersión en este punto implica complejidad y la tarea doctrinal, por lo tanto, con su empeño sistematizador y clarificador, se hace notoriamente más urgente. Si bien puede reconocerse la utilidad de superar el radical formalismo -que como he demostrado, no existió en Panamá en ningún momento- también es útil que las piezas de nuestro Derecho mantengan la coordinación necesaria y la coherencia que asegure la convivencia, y la realización de los fines sociales.
I. Introducción
El objetivo de este estudio es identificar la teoría sobre la integración e interpretación judicial del Derecho legislado, en la literatura jurídica panameña del siglo XX.
Participamos de una cultura jurídica de fundamentos formalistas, generada durante el siglo XIX, algunos de cuyos aspectos salientes son el punto de partida de este estudio: 1º la principal fuente formal del Derecho panameño es la Ley; 2º cuando la ley es insuficiente, la propia ley dispone cómo integrarla; 3º la jurisprudencia no es fuente formal de Derecho; y 4º los jueces no crean Derecho, sino que lo aplican.
El reconocimiento de la especial jerarquía del Derecho legislado es esencial a nuestra cultura jurídica clásica. El antecedente originario y extremo de esta perspectiva, supuso un legocentrismo radical, que reduce el Derecho a
“un conjunto sistemático y cerrado de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor material de la justicia, que únicamente al legislador, y no al aplicador del Derecho, correspondía atender”.[1]
Las premisas de la construcción jurídica de la escuela de la exégesis eran la plenitud de la ley escrita -la ausencia de vacíos, lagunas y contradicciones- y su metodología usual -aunque no exclusiva- era la extracción del sentido literal de las disposiciones, la subsunción lógica y el sentido querido por el legislador, ubicable en los trabajos preparatorios y en las actas parlamentarias.
Los Proyectos de Códigos de Arosemena estaban en gran medida configurados sobre este patrón. En el Título Preliminar de su Proyecto de Código Civil para Nueva Granada proponía:
“IV. No hay costumbre contra la ley, ni en ningún Tribunal podrá aducirse doctrina que no sea conforme con ella, o, en su defecto, con los principios citados en el Código de organización judicial.”
En su Código de organización judicial, por otro lado, incluía los siguientes principios:
“Art.12. En ningún Tribunal o Juzgado se aducirán otras leyes que las granadinas, ni simples opiniones de autores como regla de conducta. En las cuestiones relacionadas con el derecho internacional, se aplicarán los principios más generalmente admitidos. En las demás, cuando la ley fuere oscura o deficiente, se arreglará el Juez a los más sanos principios de legislación universal, a la costumbre, si no fuere corruptela, y a las reglas más generales de interpretación”.
La crítica a la pretensión extrema de formalismo legocéntrico, se presentó en sucesivos pasos en el ambiente iusfilosófico europeo.
El primero de ellos fue la constatación de la insuficiencia de la ley para regular todos los aspectos de la vida social, y la admisión de la necesidad de suplir la legislación con otras fuentes, incluso de origen no estatal (costumbres, reglas generales del Derecho). Este reconocimiento, sin embargo, ya estaba presente desde nuestra primera codificación civil en el siglo XIX, y ha continuado ininterrumpidamente a lo largo de todo el siglo XX y hasta la fecha.
Un segundo momento consistió en la crítica a la Ley como voluntad del legislador. En ella jugó un rol decisivo la obra de Gény en Francia, quien desnudó la interpretación que se entiende como aplicación de la voluntad de un legislador extinto, respecto de supuestos inimaginables al momento de expedirse las leyes respectivas. La interpretación evolutiva expresaba entonces el reconocimiento de la voluntad de la ley como algo sustantivo, susceptible de realización concreta en sociedades cambiantes.
En tercer lugar, y al margen de frecuentes remisiones que hacen las leyes a conceptos indeterminados como “equidad”, los textos legales requieren para ser interpretados que el operador pondere el valor de los recursos interpretativos que utilizará, lo que incide sin duda en la solución de los problemas sometidos a su consideración. Incluso cuando el texto legal puede ser “claro” desde la perspectiva gramatical, la extracción de su sentido jurídico nunca se realiza sin la utilización de categorías jurídicas extralegales, que dan marco a la apreciación jurídica.
De la evolución del sentido de las leyes, y de los elementos ajenos a la ley que los operadores necesariamente introducen para aplicar las leyes, es que algunos autores concluyen que la interpretación es una actividad creativa, y la jurisprudencia una fuente formal de Derecho.
Por último, está la aparición y consolidación del control de constitucionalidad de las leyes, que ha debilitado el prestigio de la ley como fuente de Derecho, y ha encumbrado la interpretación judicial que se superpone a la voluntad de los representantes populares, mediante una actividad prácticamente desprovista de límites metodológicos o sustantivos.[2]
Las perspectivas predominantes a fines del siglo XX habían, por tanto, abandonado el reconocimiento a favor de los sistemas jurídicos cerrados, estadocéntricos, legocéntricos, de justicia formal, que percibían a los jueces como operadores condenados a ser la boca a través de la cual habla la ley (en famosa expresión de Montesquieu), por el reconocimiento de una administración de justicia enfocada en los problemas, donde los jueces interpretan la ley creativamente, en un marco de pluralismo metodológico y de fuentes.
Aunque la historia del Derecho panameño no tiene el punto de partida del legalismo radical, ni ha desembocado en el panorama descrito en el párrafo anterior, sí nos permite contemplar los cambios experimentados por nuestra cultura jurídica con el paso del tiempo.[3]
Una valoración completa de los caminos recorridos por nuestra cultura jurídica exigiría examinar tanto la evolución del Derecho positivo, como la de la jurisprudencia, la doctrina producida localmente y circulante, como las particularidades de la formación de los juristas locales. En ese sentido, debo enfatizar que el presente trabajo se circunscribe tan solo a una parte de los escritos de juristas panameños relevantes en diferentes disciplinas del Derecho, y sobre los temas específicos de la integración e interpretación judicial del Derecho legislado y el valor de los precedentes judiciales. Confío en que la selección de los autores, las obras y los pasajes sean suficientes para ilustrar la evolución de esos aspectos en la doctrina panameña.
La prolongación del formalismo jurídico clásico durante el siglo XX panameño, su evolución y cambio, ha tenido obviamente implicaciones para los poderes públicos, para la administración de justicia, y para los ciudadanos en general. Por lo tanto, estudiar sus aspectos salientes, en tanto teoría clásica del Derecho panameño, es una tarea útil para todos los operadores jurídicos nacionales.
II. Interpretación de la Ley y Derecho Civil
Eusebio A. Morales abogaba por una amplia facultad interpretadora de los jueces. Aunque la mayor parte de sus reflexiones corresponden al estudio de la interpretación jurídica en el marco del control de constitucionalidad, influido grandemente por el Derecho Constitucional estadounidense[4], Morales también reflexionó sobre la interpretación judicial en general:
“Es que desde entonces se vio que la función de aplicar la ley tiene que llevar implícita la facultad de interpretarla cuando requiere interpretación y aún de encontrar lo que ella debió decir cuando nada dice, y tal facultad viene a ser complemento esencial de la función de legislar. La sociedad civil no podría existir sin el instrumento de la justicia organizada con ese poder amplio de interpretación.”[5]
Ricardo J. Alfaro planteó, por su parte, que en los países de Derecho Civil el precedente y la costumbre tienen cierto valor jurídico, reconocido incluso por el Derecho positivo, y que la doctrina del stare decisis también se aplica en cierta medida.
Citando el artículo 13 de nuestro Código Civil, ve en él “amplio campo para el uso de casos y precedentes”. Además agrega:
“Por lo demás, se ha desarrollado y se desarrolla continuamente por los tribunales latinos un gran cuerpo de doctrina o de reglas fundadas en precedentes, a medida que ellos profieren los fallos que interpretan y aplican el derecho positivo en litigios concretos. Las sentencias de los tribunales supremos son compiladas bajo el epígrafe de JURISPRUDENCIA... Cítanlas los abogados en sus alegatos y los mismos tribunales en sus fallos y constituyen valioso elemento de la vida forense en todos los países de derecho civil... La diferencia real estriba en que en el derecho civil el caso, la costumbre y el precedente son factores accesorios y complementarios del derecho positivo que encierra en los códigos.”[6]
Debe hacerse notar que esta valoración de Ricardo J. Alfaro es extraña al Derecho positivo panameño, que no contemplaba ni contempla expresamente a la jurisprudencia como fuente formal de Derecho. En otro texto, Alfaro afirma, en un sentido diametralmente diferente, que:
“El derecho por el cual nos regimos consiste esencial y exclusivamente en la ley escrita. Así lo establecen los preceptos constitucionales y legales sobre la materia. Puesta la ley por escrito, obliga después de promulgada en el periódico oficial... Los tribunales están obligados a atenerse a la ley escrita por encima de sus conciencias y de toda consideración de equidad.”[7]
“...en el derecho civil moderno no existe nada igual a la jurisdicción de equidad del derecho anglosajón o a la que ejerció en Roma el praetor peregrinus. Es decir, no hay un sistema de derecho sustantivo o de administración de justicia distinto del sistema general que consiste en la aplicación exacta de la ley escrita.”[8]
Como se observa, hay una radical contradicción entre una y otra posición ofrecida por Alfaro. En el segundo texto citado, Alfaro incluso confronta expresamente los aforismos summun jus, summa injuria y dura lex, sed lex, que parece expresar las alternativas contradictorias relativas a las facultades judiciales de adjudicar contra el texto expreso de la ley. En este punto concluye:
“El conflicto en realidad no existe, pero es claro que la única manera de armonizar los dos apotegmas es tomar como punto de partida que cuando la ley escrita es inconcusa y terminante, su cumplimiento no puede ser eludido por los tribunales en virtud de ninguna consideración de equidad o de humanidad. Ahora, cuando no existe disposición expresa aplicable al caso o cuando la que existe es oscura, dudosa o ambigua, y el juez se ve compelido a escoger entre una solución de manifiesto rigor jurídico y otra de equidad, puede aplicar el aforismo y decidir en la forma que su conciencia le indique como más equitativa y humana. En otras palabras, dura lex consagra la supremacía del precepto escrito, claro e indubitable. Summun jus es regla de interpretación que en el caso dudoso desecha el rigor legalista y permite la solución justa y humana. Es esto lo que debemos entender por equidad en nuestro sistema jurídico.”[9]
En este mismo aspecto, Alfaro contrapone las reflexiones de Ángel Osorio y Gallardo (1873-1946)[10] a Joaquín Escriche y Martín (1784-1847): Osorio y Gallardo comenta sobre la insuficiencia de la ley. Dicha insuficiencia estaría probada por la propia remisión de los Códigos a la costumbre y a los principios generales del Derecho en caso de vacíos, por el establecimiento de la libre apreciación de la prueba por el juez (en reemplazo de la prueba tasada), y además, por el abuso de Derecho (admitido el uso injusto que puede darse a las leyes). Todo esto consolidaría la tesis del arbitrio judicial a la hora de adjudicar. Alfaro cita a Escriche “La equidad no puede servir de regla en la administración de justicia sino cuando la cuestión que se va a juzgar no está decidida expresamente por la ley.” La elección de la cita dice mucho por sí sola. Luego agrega:
“Puede darse, en verdad, el caso de muchas injusticias, sacrificios y despojos por razón de los rigorismos de la ley en materia de pruebas. Mas hay que tener también en cuenta los innúmeros fraudes, falsedades, colusiones y atentados que se cometerían si la ley no estableciera esos rigorismos, que constituyen verdaderas garantías sociales y que lejos de destruir el derecho lo robustecen y protegen.”[11]
Alfaro planteó estas reflexiones en un artículo dedicado a examinar las reglas generales del Derecho. Su propuesta, algo pintoresca, consiste en reemplazar una serie de conceptos indeterminados de los códigos, como “conciencia” o “equidad”, por uno más “objetivo”: las “reglas generales del derecho”, para incluir luego un capítulo en el Código Judicial, que los exprese literalmente.[12]
Entre los civilistas posteriores, una de las influencias importantes, en relación con la teoría de las fuentes y la interpretación jurídica, pudo ser Kelsen. Torres Gudiño acusa conocimiento del autor germano, directamente a través de sus obras, y de sus principales comentaristas como Legaz Lacambra y García Maynez. Dicha influencia puede verse en los textos siguientes. Respecto a la función judicial dice:
“La jurisdicción tiene una finalidad absolutamente constitutiva; es producción jurídica en el sentido propio de la expresión. La sentencia judicial es norma jurídica individual, la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, la continuación del proceso de producción jurídica desde lo general a lo individual.”[13]
Por otro lado, Torres Gudiño parece adscribirse al silogismo judicial en la aplicación e interpretación de la ley y, al afirmar que la interpretación es un solo proceso mental, cuestiona por artificial “todo criterio que pretende consagrar métodos distintos”.[14] Además, indica que el proceso mental de la interpretación abarca tanto el conocimiento del sentido de la norma, como la operación de su adaptación a la realidad, para preservar tanto la finalidad de la ley como para evitar consecuencias absurdas.[15]
Materno Vásquez[16], por su parte, es explícito al señalar que la más aceptada doctrina sobre la sentencia la entiende
“como un acto de razonamiento estructurado, según las reglas de la lógica, por la premisa mayor, la premisa menor, y la conclusión.”[17]
Sobre el valor de la jurisprudencia como fuente de Derecho, observa:
“Nuestra ley, expresamente, niega el carácter obligatorio a la doctrina jurisprudencial o doctrina probable. Ello no obstante no significa que no juegue primordial papel en cuanto a la aplicación del derecho.
En el inciso 2 del artículo 3 de la ley de casación se establece que tres decisiones de la Corte en relación a un mismo punto de derecho adquieren rango de “doctrina probable”. Queda por entero, al arbitrio de los jueces de instancia, aplicarla o no. Independientemente de que en la práctica la jurisprudencia se imponga como vía más expedita para resolver los negocios judiciales, no deja de constituir una cierta contradicción, la libertad absoluta en que quedan los jueces inferiores con respecto a la aplicación de la doctrina probable y el carácter de obligatoria que, hasta cierto punto, tiene para la Corte.
En efecto, un juez inferior puede aplicar la doctrina probable; puede no aplicarla; o puede irse contra ella. En tanto la Corte, si bien es verdad que puede variar su doctrina, ello no puede ser de manera irresponsable o arbitraria. Solamente cuando demuestre que el nuevo principio que se propugna es justo; que la aplicación de dicho principio sea razonable; y que la anterior doctrina es errónea, puede variar su doctrina probable (art. 4 de la Ley de Casación).
La lógica de las cosas indica que, si el recurso de Casación tiene por objeto uniformar la jurisprudencia nacional y el que órgano encargado de tal misión es el más capacitado para interpretar la ley, la doctrina sólo no debe ser aplicada por los inferiores en las mismas condiciones que se señalan en el mencionado art. 4 para la Corte.” (énfasis en el original) [18]
Es decir, el autor recuerda las previsiones legales que regulaban la Casación al momento de escribir sus reflexiones (Ley 86 de 1941), y que marcan una doctrina legal del cambio de la jurisprudencia, no suficientemente comentada. Si esa doctrina condicionaba la conducta del tribunal de casación, dice Materno Vásquez, debería también condicionar la conducta de los tribunales inferiores.
Por otro lado, no está expresado en el Código de manera taxativa (si bien, podría entenderse supuesto en la obligación general de motivar los fallos) el que cuando se abandone una doctrina establecida debe la motivación del fallo incluir necesariamente la razón de dicho abandono (es decir, la explicación del error de la doctrina abandonada y la justificación de la adopción de la nueva doctrina).[19]
Narciso Garay, por su parte, indica respecto a las fuentes del Derecho:
“En nuestro Derecho privado positivo, es fuente de Derecho la ley, esto es, el proceso o los procesos consagrados constitucionalmente como generadores de normas jurídicas; también lo es la costumbre en dos casos: cuando la ley se remite expresamente a la costumbre, o cuando hay un vacío o laguna legal; también tienen el carácter de fuente de Derecho, pero con carácter supletorio, la analogía, la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.”[20]
Las normas jurídicas aludidas de forma tan peculiar en la cita de Garay que he transcrito, son la Constitución (norma jurídica fundamental o primaria), las normas jurídicas secundarias (leyes, decretosleyes y decretos de gabinete) y los decretos ejecutivos reglamentarios. Es decir, Garay se mantiene en la distinción tradicional pre-kelseniana de distinguir las normas jurídicas de los actos administrativos y las sentencias judiciales.[21]
Aunque Garay admite que entre las normas jurídicas y las sentencias hay semejanzas (ambas son obligatorias y son expedidas por autoridades públicas), contempla entre sus diferencias que las normas rigen para el futuro por regla general, mientras que las sentencias se pronuncian sobre el pasado, y que los efectos de las normas jurídicas son generales (él dice absolutos), mientras que los de las sentencias quedan limitadas a las partes que han intervenido en el proceso (Garay dice, efectos relativos).[22]
Para Bonifacio Dífernan interpretar la norma
“quiere decir investigar el contenido concreto y exacto de la misma y querido por el legislador conforme a la circunstancia humana en la totalidad de su supuesto de Derecho y de hecho.”[23]
Dífernan tiene un capítulo bastante completo referido a las distintas clasificaciones de las fuentes del Derecho.[24] Al examinar las fuentes de nuestro Derecho Civil, concluye ofreciendo una lista exhaustiva[25]:
1. Ley
2. Analogía
3. Doctrina Científica
4. Reglas Generales de Derecho
5. Costumbre
6. Jurisprudencia
Respecto a las fuentes arriba indicadas, son elocuentes las palabras de Dífernan respecto de las Reglas Generales de Derecho, la Costumbre y la Jurisprudencia.
Respecto de la jurisprudencia como fuente de Derecho, basa su alegato en el artículo 2º del Código Civil que dispone la obligación de los jueces de fallar, so riesgo de incurrir en responsabilidad. Según Dífernan, este artículo es “la admisión indirecta de la jurisprudencia como fuente interpretativa e indirecta de Derecho. Pero fuente.” [26]
Respecto a la “doctrina científica”, él entiende como tal la alusión a la “doctrina constitucional” indicada en el artículo 13 de nuestro Código Civil. Interesante resulta que Dífernan externe que el carácter de fuente de la doctrina no proviene de ella en sí, sino de la remisión que a ella hace la ley (incluso en el caso del Derecho Romano).[27] Respecto a la diferencia terminológica evidente entre doctrina científica y doctrina constitucional, Dífernan considera que el término utilizado por el Código es impropio. El tema requiere un estudio más detallado, debido al significado que esa frase tuvo en la práctica jurídica colombiana, de la cual es tomada.
La Ley 153 de 1887, aplicable en Panamá en los primeros años de la República, disponía en su artículo 8º reglas para seguir en ausencia de ley aplicable a un caso determinado. Hasta la aprobación del Código Civil de 1916, la interpretación de esta disposición correspondía a nuestro clasicismo jurídico, entendiendo primero como necesaria la analogía legis, y luego el recurso a las “reglas generales de derecho” (entendidas como conceptos jurídicos extraídos del ordenamiento jurídico) y a la “doctrina constitucional”. Sin embargo, la teorización clásica, en un entorno ausente de control constitucional de las leyes, no resolvía adecuadamente el alcance de la idea de doctrina constitucional.
En Colombia el primer sentido, promovido por los intérpretes liberales, era el de las doctrinas contenidas en el texto de la Constitución (lo que empataba bien con el conceptualismo jurídico predominante). Pero, a partir del establecimiento del control de constitucionalidad de las leyes en ese país (en 1910), pudo expandirse para abarcar las doctrinas de la Corte Suprema de Justicia (una evolución que parece consolidada alrededor de 1995). En Panamá, la justicia constitucional, aunque no concentrada, se conforma desde la aprobación de los Códigos en 1916, pudiendo desarrollar una evolución doctrinal similar a la colombiana, en especial, desde 1941. Es decir, identificando “doctrina constitucional” con la doctrina contenida en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Quintero supone, en una reflexión que es pertinente a este punto, una distinción de la interpretación jurídica sobre el criterio del sujeto en intérprete oficial e intérprete particular.[28] Al respecto de quiénes entiende como intérpretes particulares, señala:
“...tanto la interpretación del jurista académico como la del litigante, pueden contribuir a esclarecer y perfeccionar el derecho. Ambas, no obstante, carecen de fuerza normativa; no crean por sí mismas derecho positivo alguno. Ello no impide, desde luego, que la doctrina que de tales interpretaciones dimane sea fuente de derecho en cuanto influya en las autoridades públicas que establecen e imponen las normas jurídicas.”[29] (subrayado mío)
Para el tema de este trabajo, por lo tanto, lo verdaderamente importante es que la frase que Dífernan identifica con doctrina científica no es tal en la historia de nuestro Derecho legislado.
Vale la pena señalar, por otro lado y respecto a las reglas generales del Derecho como fuente, que en Colombia, desde 1937, se promovió una interpretación del artículo 8º de la Ley 153 de 1887 desde el antiformalismo de Geny, difundido entre los civilistas por los Josserand, Bonnecase y Ripert. Estos mismos autores fueron también fuente para los civilistas panameños. Las “reglas generales de derecho” se alejarían de su concepción conceptualista, para adherir los contra-principios del Derecho Civil, “moralizadores” y “socializadores” del Derecho, a partir de la libre recherche scientifique. Esto se observa en una obra señalada como el Derecho Civil de Valencia Zea.[30]
Si necesitáramos una demostración local de esta yuxtaposición aparentemente inconsciente, puede consultarse a Fábrega, quien al desglosar las normas que pueden argumentarse como violadas en casación (en Panamá, según el Código de 1986), expone una definición conceptualista de las reglas generales del Derecho, para luego acompañarla de una larga cita de Valencia Zea, quien da una lista de elementos (origen, método y resultado), al uso antiformalista.[31]
La evolución de la casación civil, de todas formas, contiene particularidades relevantes, que pasan, por ejemplo, por la determinación de la protección de la legalidad formal a la reparación de agravios por violación de la legalidad material, que varió la determinación de la norma cuya violación es alegada por los recurrentes. Mientras que en la Ley 86 de 1941 la ley potencialmente violada era únicamente la ley formal, con el Código Judicial de 1986 se pasa a un concepto de legalidad material, que abarca a la ley, el decreto ley, el decreto reglamentario, el acuerdo municipal o cualquier otra norma jurídica de alcance nacional o municipal (artículo 1169 del Código Judicial).
Por vía del artículo 13 del Código Civil, también se ha extendido ese concepto de legalidad material hasta incluir las reglas generales del derecho (al menos así lo considera un sector de la doctrina de gran predicamento) y a la costumbre (con reconocimiento incluso jurisprudencial), entre otras.[32] Sin embargo, ha sido consistente la jurisprudencia y la doctrina al negar a la doctrina jurisprudencial carácter de fuente de Derecho, y al negar a las resoluciones judiciales carácter de precedentes obligatorios, a lo largo de la mayor parte del siglo XX.
III. Interpretación de la Ley y Derecho Administrativo
Belisario Porras, quien sirviera en los primeros años de la Facultad de Derecho como Profesor de Derecho Administrativo[33], expone respecto a la interpretación judicial de las leyes:
“Los jueces y los funcionarios públicos, en la aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean su propio criterio para aunar las determinaciones generales de la ley a sus hechos o intereses particulares.
La interpretación por vía doctrina se fija así:
a) Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá un tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
b) Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural obvio, según el uso general de las mismas; pero cuando el legislador la haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significación legal.
c) Las palabras técnicas de todo ciencia o arte, se tomarán el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, menos que aparezca claramente que han tomado en sentido inverso.
d) El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
e) Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
f) Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse cada ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.
En los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios, del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”[34]
Adicionalmente, Porras señala cuáles son las fuentes del Derecho Administrativo, e incluye entre ellas la “jurisprudencia administrativa”, consistente en
“los fallos y resoluciones dictados conforme a las leyes administrativas que sirven de precedentes bien definidos y de cuyo examen se derivan reglas de interpretación que sirven para nuevas decisiones.”[35]
En esta obra, Porras también distingue entre la teoría de la absoluta separación de los poderes, atribuida a Montesquieu, y el desmentido de esta por la realidad, en la que se contempla el ejercicio de facultades de diversa naturaleza por cada uno de los órganos del Estado. Sin embargo, sólo insinúa el reconocimiento de esa característica en la medida que vincula la labor legislativa del Ejecutivo con su participación en la formación de la ley (iniciativa y veto) y con la reglamentación, y no con la aprobación de normas generales de jerarquía legal. Igualmente, al plantear la función “legislativa” del Órgano Judicial, lo hace dentro del corsé de la iniciativa para la reforma de la legislación en materia judicial. En estos puntos, el sentido general de lo dicho por Porras parece insistir en la función aplicadora del Derecho tanto de los jueces como de las autoridades administrativas.[36]
La teoría de la interpretación legal de Porras sigue cercanamente la del Código Bello, lo que es especialmente visible en el recurso a la equidad natural, fórmula propia de las normas civiles colombianas, vigentes en Panamá hasta la aprobación de nuestro Código Civil. Supone también una valoración de la jurisprudencia sobre el sentido de la ley administrativa como fuente de Derecho, y de la obligatoriedad de los precedentes.
Moscote es el autor más relevante en la historia de nuestro Derecho Administrativo. Propició el establecimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y definió su carácter inicial, cercano al modelo francés, que lo inspiraba. Moscote reconoce la “influencia orientadora” del Consejo de Estado francés, que desde 1872 adquiere “la incontrastable autoridad que unánimemente se le reconoce”.[37] Agrega:
“Interesan estos datos acerca del Consejo de Estado francés porque, creador del Derecho Administrativo, lo es igualmente de las modalidades de la institución de lo contencioso y es preciso fijar las ideas a este respecto para que no se pierda la filiación de ésta, para que pueda aprehenderse en todo su alcance, en todas sus proyecciones, el hecho capital que, según Hauriou, domina todo el espíritu del Derecho Administrativo: la independencia de la justicia administrativa de la ordinaria que trajo, consecuentemente, la creación de una jurisdicción administrativa basada en principios jurídicos propios. Nos interesa aún –y no es este el interés de menor cuenta entre los demás intereses apuntados- que no se olvide, como lo afirman todos los tratadistas, que el Consejo de Estado francés ha desempeñado, con su jurisprudencia en materia contenciosa, una función sin precedentes en pro de la legalidad, comparable sólo a la que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha ejercido con respecto a la constitución de este país.”[38]
Esto supone el reconocimiento de la creación de Derecho Administrativo vía jurisprudencial, en el escenario del Consejo de Estado francés, que Moscote tomó como modelo para el diseño de la jurisdicción contencioso-administrativa de Panamá.
Sin embargo, Carrasco ha observado que esa influencia no fue tan significativa:
“La jurisdicción contencioso-administrativa en Panamá no se asemeja a la jurisdicción administrativa francesa en lo que concierne a su organización propiamente dicha, ni a la forma de determinación de la competencia administrativa, como tampoco en lo que concierne al procedimiento administrativo.”[39]
En lo específicamente referido a las tareas de los Magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, responsable de la jurisdicción contencioso-administrativa, dice Carrasco, en su diagnóstico publicado en 1978, lo siguiente:
“Por otra parte, si analizamos los aspectos históricos de esta jurisdicción notamos que en Francia ha habido una evolución sólida a través de dos siglos durante los cuales los praetores no solamente han construido el edificio de la Jurisdicción administrativa, sino también del conjunto del Derecho Administrativo. En Panamá las virtudes y debilidades de la Jurisdicción “administrativa” se deben a la labor del legislador; el juez “administrativo” ha tenido una labor poco significativa. Hemos insistido que el Juez panameño se ha sentido siempre aprisionado por el marco legal; basta para verificar eso, referirse al control que el Juez ejerce con ocasión de la “violación literal de la Ley o de la desviación de poder por parte de la Administración...
... El Juez panameño siempre ha manifestado que él no puede agregar otros motivos de ilegalidad que los expresados en la Ley. Por esto, la Jurisprudencia no ha contribuido a desarrollar una “solidificación” de esta jurisdicción; ésta ha permanecido estática, no se percibe una mutación o cambios importantes en la jurisprudencia.”[40]
Quintero atribuyó la realidad observada por Carrasco a que la jurisdicción empezó a hacerse “lenta, formalista, pasiva y apática” con la eliminación del Tribunal Contencioso- Administrativo y la integración de la jurisdicción a la Corte Suprema de Justicia, en 1956.[41]
Carrasco, sin embargo, reconoce múltiples bases para sostener el activismo de los Magistrados de la jurisdicción. Ahí está, por ejemplo, la facultad de suspender los actos administrativos o la facultad de sustituir la disposición ilegal del acto impugnado por otra disposición de su propio cuño.[42]
Al respecto, destaca Carrasco el reemplazo de unas sanciones disciplinarias por otras, usualmente anulando destituciones y reemplazándolas por suspensiones o traslados proporcionales a las faltas cometidas.[43]
Uno de los pasajes de la obra de Carrasco, referida al recurso contencioso de interpretación, concluye que la interpretación judicial de un acto administrativo integra el acto mismo:
“La jurisprudencia panameña ha establecido que la interpretación de un acto administrativo, por vía directa, tiene efectos erga omnes y que esa interpretación viene a adicionar el texto del acto administrativo.”[44]
Dice también, en relación con la más frecuente de las causales de ilegalidad que se esgrimen al promoverse demandas ante la Sala Tercera, la de infracción literal a la Ley, que ha sido entendida en un sentido muy restrictivo:
“La infracción “literal” a la Ley no permite al Juez “administrativo” controlar los actos administrativos, sino en los casos en los que la Administración actúa en el contexto de una competencia reglada o delimitada.
Por esto, en Panamá la violación “literal” de las normas no permite al juez controlar los casos de violación al espíritu de la norma. Cuando la Administración actúa utilizando su poder discrecional, el juez “administrativo” panameño no puede controlar dicho acto por violación “literal” y el demandante deberá invocar otro motivo de ilegalidad tal como la desviación de poder. En resumen, la tarea del juez sería fácil cuando el texto legal está redactado claramente, pero si éste es ambiguo u obscuro, el juez se encontraría tentado a buscar el espíritu de la norma, (por ej. los anales de la Asamblea, las discusiones de los parlamentarios) para entonces poder examinar el acto y determinar su ilegalidad; pero éste último examen no puede ser realizado a través de este motivo de ilegalidad.”[45]
Morgan también ha publicado una obra sobre Derecho Administrativo panameño, Los Recursos Contencioso-Administrativos, principalmente guiado en lo dicho previamente por Moscote -a quien cita extensamente- y en los aspectos procesales de los recursos establecidos por la legislación.
En lo que respecta a la defensa de la legalidad, Morgan señala:
“En cuanto a los actos de la administración pública en general, la Corte, en principio, consideró que en ausencia de tribunales especiales de lo Contencioso-administrativo, correspondía a ella el conocimiento de las acciones que se interpusieran contra dichos actos. Esta doctrina fue cambiada en 1924... Se sostuvo entonces que mientras no se estableciera la jurisdicción Contencioso-administrativa los tribunales de justicia carecerían de competencia para conocer de la ilegalidad de los actos del Poder Ejecutivo. Sin embargo, los administrados no quedaron del todo desamparados porque en fallos anteriores y posteriores al comentado, la Corte estableció que el Estado era responsable por los daños que infiriera a los particulares con sus actuaciones y que éstos podían demandar la indemnización consiguiente por medio de un juicio ordinario.”[46]
El fallo de 1924, que estableció la doctrina aplicada hasta que se establece constitucionalmente la jurisdicción contencioso-administrativa, señalaba:
“Si pudiera considerarse que tal facultad va implícita en alguna forma en el Poder Judicial [la facultad de determinar la ilegalidad de un acto ejecutivo del Gobierno], se vería el caso grave de que como no existe distinción alguna en la ley, todos los Jueces, desde el más humilde Juez de Paz hasta la Corte Suprema, podrían declarar que un decreto del Poder Ejecutivo no debe ser cumplido. Tal conclusión conduciría al absurdo más peligroso para las instituciones fundamentales del país.”[47]
Desde muy temprano en la historia de la República independiente, vemos por tanto cómo los jueces van resolviendo problemas estructurales del ordenamiento a través de la jurisprudencia. En el problema que ilustran las citas anteriores, primero se determina que los actos administrativos eran atacables por la vía ordinaria (antes la expedición de los Códigos), luego que podía determinarse su inaplicación al caso concreto, pero seguían vigentes (en cumplimiento literal de los Códigos), y por último, que hasta tanto no hubiese establecida jurisdicción contencioso-administrativa, no podían ni inaplicarse en casos concretos, ni declararse nulos por ilegales (desde 1924 y hasta 1940).[48]
Por último, la obra de Hoyos, El Derecho Contencioso Administrativo en Panamá, visibiliza las evoluciones más recientes de la jurisprudencia de la Sala Tercera, incluyendo la introducción consciente de un concepto de legalidad que sobrepasa el sentido de las leyes formales. Así, entre las fuentes que utiliza la Sala Tercera para la integración del Derecho aplicado en sus fallos, se incorpora (y así lo recoge Hoyos), principios tales como el de buena fe o el de proporcionalidad en la aplicación de sanciones disciplinarias.
En lo que se refiere al principio de buena fe, Hoyos señala:
“La Corte sostuvo en 1991 por primera vez en la historia de la jurisdicción, siguiendo al tratadista español Jesús González Pérez, que este principio vincula a la Administración, para evitar, en ciertos casos, los resultados injustos que puede ocasionar la aplicación rigurosa del principio de legalidad. En sentencia de 13 de junio de 1991, se reconoció validez a un acuerdo colectivo de condiciones de trabajo, celebrado en contra de una prohibición legal de celebrar convenciones colectivas, porque el trabajo ya se había prestado y era contrario a la buena fe que la Administración invocara, años después, el principio de legalidad para no conceder ciertos beneficios sociales pactados, y cuya ejecución podía esperarse de buena fe.”[49]
Resalta del fallo citado por Hoyos, no tanto que se utilice un principio como fuente de Derecho, sino que se haga contra legem.
Del principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción impuesta, Hoyos recuerda la sentencia de 22 de noviembre de 1991, vinculada a las previas de los años cincuenta, citadas por Carrasco, y a las que ya he hecho alusión.
De manera implícita, el tema de la creación jurisprudencial del Derecho lo examina Hoyos en su relato de la evolución de la justicia contencioso-administrativa, al exponer entusiastamente el reconocimiento por la Sala Tercera de efectos no expresamente contemplados en la ley, sobre la base de una interpretación expansiva de la Ley: la suspensión de los actos administrativos generales, cuando no está expresamente contemplada en la ley (pese a que sí lo está en el caso de los actos administrativos individuales), es probablemente el más significativo.
Al mismo tiempo, sin embargo, Hoyos celebra la creación de un nuevo recurso contencioso-administrativo (el de protección de los derechos fundamentales) que devino inmediatamente inoperante, ante la actividad jurisprudencial que se orientó a garantizar únicamente los derechos de los grandes empresarios, y a negar el carácter jurídico vinculante de los derechos económicos, sociales y culturales.
Simultáneamente, la Sala Tercera, como la Corte en su conjunto durante el periodo de Hoyos, intervino contra las instituciones democráticas, como la Asamblea Nacional, inaugurando toda una nueva línea de fallos en ese sentido (suspensión de actos, sometimiento a control contencioso y no constitucional), y los Municipios (suspensión del cobro de impuestos municipales, pese a prohibición legal).
En conclusión: en lo que respecta al Derecho Administrativo, no hay una elaboración suficiente en los autores examinados, referida al problema de la integración e interpretación de la ley en el escenario judicial.
Agrego que, pese a que estos autores (sobre todo los últimos) dirigen su atención principalmente a la jurisdicción contencioso-administrativa, otras jurisdicciones administrativas -particularmente la electoral- han desarrollado masivamente interpretaciones jurídicas sin apego apenas a las normas constitucionales y legales, que deben ser observadas más de cerca.
IV. Interpretación de la Ley y Derecho Penal
En Derecho Penal panameño destaca la obra de Aura Emérita Guerra de Villalaz y Campo Elías Muñoz R.[50] Estos autores han indicado, respecto a la jurisprudencia, lo siguiente:
“La jurisprudencia no es fuente de Derecho penal, porque en nuestro ordenamiento jurídico los pronunciamientos de los tribunales de justicia carecen de eficacia obligatoria en cuanto excedan el caso concreto que juzgan, y, por ello, no pueden crear imperativos jurídicos de carácter general.”[51]
Sin embargo, estos autores reconocen en la interpretación de la ley
“una cierta función creadora encaminada fundamentalmente a establecer la “finalidad” del precepto jurídico penal en el momento de su aplicación”.[52]
En lo respectivo a la metodología utilizada en la interpretación, estos autores siguen principalmente a Jiménez de Asúa, y presentan diversas clasificaciones, en base al sujeto que hace la interpretación (auténtica, judicial, doctrinal), en cuanto a los medios de interpretación (gramatical, teleológica), y en cuanto a los resultados de la interpretación (declarativa, restrictiva, extensiva y progresiva).
En cuanto a los medios de interpretación, Muñoz y Guerra de Villalaz vinculan la interpretación gramatical con las disposiciones del Código Civil relacionadas con el sentido literal (art. 9), el uso general de las palabras (art. 10) y el uso técnico de las palabras (art. 11). Sin embargo, reconoce que ese conocimiento de la ley es insuficiente, por lo cual se hace necesario una batería de otros medios de interpretación, que agrupan como “teleológicos”, y que se identifican como: elemento sistemático, ratio legis, elemento histórico, elemento comparativo extranjero y elementos de índole extrajurídica (sociológicos, culturales y psicológicos).
La reflexión de estos autores termina concluyendo que
“...existen diversos medios interpretativos, pero la interpretación debe ser siempre única, y el juez debe valerse armónicamente, tanto del medio gramatical como del teleológico. Y que no existe contradicción entre dichos sistemas, de tal manera que lo que importa no es la letra o el espíritu de la ley, ni siquiera que predomine la una sobre el otro, o viceversa, sino que del espíritu y de la letra obtengamos la voluntad de la ley.”[53]
De esta forma, parece establecerse que la voluntad de la ley no puede ser obtenida exclusivamente a través de su texto.
V. Interpretación de la Ley y Derecho Laboral
En el Derecho Laboral debe destacarse la obra Derecho Panameño del Trabajo[54], de Arturo Hoyos. En primer lugar, el autor es consciente de su intento de “superar las concepciones del derecho inspiradas en los “dogmas iusnaturalistas” o en el formalismo positivista”[55] Ya se observa la fuerte influencia al respecto del trialismo de Miguel Reale[56], y de las concepciones sobre la interpretación jurídica de Larenz.[57]
Específicamente en materia de Derecho Laboral, Hoyos es preciso al presentar la doctrina contenida en el Derecho positivo:
“...de acuerdo con el Artículo 924 del C.T. tres decisiones uniformes del Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de Derecho constituye doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a casos análogos, lo cual no obsta para que el mencionado tribunal varíe de cortina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores. De acuerdo con esta norma, entonces, las decisiones del Tribunal de Casación, cúspide de la jurisdicción del trabajo, no vinculan al juzgador en casos futuros cuando se ventile la misma cuestión jurídica. En estos casos, entonces, la jurisprudencia no tendría el carácter de fuente formal de Derecho, de seguirse, por supuesto, el criterio de la vinculabilidad.”[58]
Sin embargo, Hoyos reconoce la realidad bajo la que operan los laboralistas, al señalar el papel jugado por la jurisprudencia laboral:
“...desde un punto de vista de una comprensión real, sociológica, del derecho, nos inclinamos a pensar que la jurisprudencia es fuente de Derecho por la forma en la que realmente opera en la práctica. Tomemos el ejemplo de las justas causas de despido en nuestra legislación de trabajo. El Artículo 213 del C. T. Señala, por ejemplo, que son justas causas de despido las faltas graves de probidad u honradez en que haya incurrido el trabajador durante la ejecución del contrato de trabajo. Los Tribunales de Trabajo han tenido que dotar de contenido concreto a esta norma de carácter general, han venido desarrollando el Derecho de forma que han señalado que una serie de conductas deben entenderse como falta de probidad u honradez (dormir durante la jornada de trabajo; presentar certificados médicos falsos o alterados para justificar ausencia; efectuar trabajos por cuenta de terceros, dentro de horas laborables, con material de la empresa pero sin autorización para ejecutar dichos trabajos ni hacer uso de esos materiales; endosar y cambiar en la empresa un cheque personal girado a nombre del trabajador, con conocimiento que dicho cheque no tenía fondos; competencia desleal del trabajador respecto de la empresa; etc.) En este ejemplo al dotar de contenido concreto a una norma general ¿no están desarrollando los Tribunales de Trabajo el derecho?; ¿no están, determinando la forma de se del derecho? A nuestro juicio, la respuesta es indudablemente afirmativa. Concordamos con Larenz, sin embargo, en que no en todos los casos puede decirse que la jurisprudencia es fuente formal del Derecho, sobre todo si se adopta el criterio de la vinculabilidad para definir a las fuente de Derecho pero sí deseamos enfatizar la extraordinaria importancia de las decisiones de los tribunales, que implican un desarrollo del Derecho y que, efectivamente, en el mundo real, van creando un “Derecho judicial” para usar la expresión de Larenz.”[59]
La descripción de Hoyos concuerda con la posición presentada mucho antes por Alfaro, respecto a la utilidad de la jurisprudencia, y con el panorama presentado por Merryman, respecto al contraste entre la cultura jurídica de los sistemas del Derecho Romano-Canónico (que niegan el estatus de la jurisprudencia) y la práctica cotidiana de los operadores jurídicos en esos sistemas (ya citada).
De modo más llamativo aún, Hoyos presenta la posibilidad de que la jurisprudencia, acatada reiteradamente por las empresas, en su relación con los trabajadores, devenga en costumbre o uso, adquiriendo entonces el estatus de fuente de Derecho Laboral:
“En la Sección IX de este Capítulo si bien no incluimos expresamente la jurisprudencia, ésta, en los casos del Artículo 20 de la C.N., vincula al juzgador al igual que la ley. También puede convertirse la jurisprudencia en una costumbre o en un uso de la empresa, en cuyo caso también debe equipararse a éstas en la jerarquía de las fuentes.”[60]
Adicionalmente, Hoyos sugiere la vinculación de la Corte y los jueces inferiores a las sentencias de constitucionalidad, al menos desde su obra de Derecho Laboral de 1982. Esta convicción repercutirá diez años más tarde en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Otro autor muy relevante en Derecho Laboral es Vargas Velarde. En sus reflexiones se distingue una valoración diferente de la jurisprudencia, estructurada sobre la distinción entre fuente formal y fuente material del Derecho Laboral.
Con carácter general, Vargas Velarde señala que la jurisprudencia no tiene carácter de fuente formal:
“En nuestra cultura jurídica, la resolución del juez únicamente tiene efecto, ordinariamente, entre las pares que participaron en la controversia, cuyo conocimiento le fue asignado por ley al juez. No es fuente formal del Derecho, e carácter general.”[61]
Al referirse específicamente a la jurisprudencia de Casación Laboral, agrega:
“...no existe obligación de respetar la doctrina probable; por el contrario, eso queda sujeto a la voluntad de los funcionarios judiciales. Es más, el mismo Tribunal de Casación está facultado para variar la doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones que le dieron origen. Por todo lo anterior, ningún tribunal de justicia se siente obligado a seguir consistentemente un criterio jurídico, lo que provoca críticas e la comunidad forense, pues esa actitud se manifiesta en la falta de uniformidad de sus fallos.”[62]
Sin embargo, Vargas Velarde advierte que regularmente los pronunciamientos judiciales dan contenido concreto a normas generales. Aunque reconoce que podría entenderse que la jurisprudencia opera como fuente formal en estos casos- afirmación que atribuye a Hoyos- Vargas Velarde describe el fenómeno, sin adherir necesariamente esta tesis.
Por otro lado, Vargas Velarde admite la posibilidad de que la jurisprudencia laboral funcione como fuente material, por ejemplo como fundamento para el cambio en la legislación. No es explícita la clarificación de la tesis de Hoyos sobre este punto, pero la consideración de la jurisprudencia como fuente material explica el fenómeno que Hoyos describía, de la utilización de la jurisprudencia por las empresas, como costumbre o uso.
Sobre la jurisprudencia en materia laboral señala que esta cumple diversos roles. Uno de ellos es servir de orientación de magistrados y jueces, quienes pueden nutrirse de los criterios expuestos para resolver casos similares.
Por vía del artículo 14 del Código Civil, Vargas Velarde reconoce el carácter especial del Código Laboral. Dicho esto, expone la necesidad de distinguir la situación en Derecho Laboral Sustantivo y Procesal.
Respecto del primero, indica que en ausencia de norma legal laboral aplicable directamente, el Código Laboral dispone la integración por vía del artículo 5:
“Artículo 5. Los casos no previstos en este Código ni en las disposiciones legales complementarias, se resolverán de acuerdo con los principios generales del Derecho del Trabajo, las normas de este Código que regulen caos o materias semejantes, la equidad y la costumbre.”
Como se observa, hay una alteración del orden de prioridad entre la analogía y los principios (¿reglas?) generales del Derecho del Trabajo, y la adición de la equidad. La analogía es también restringida, pues yendo más allá de la analogía legis, se presenta como analogía dentro del Código.
En lo que respecta al Derecho Laboral Procesal, Vargas Velarde advierte que el artículo 534 consagra una norma especialísima, dedicada exclusivamente al Libro IV de Normas Procesales. Efectivamente, dicho artículo dispone que “Cualquier vacío se llenará con las normas que regulan casos análogos y a falta de éstos con principios generales del derecho procesal de trabajo.” Es decir, en materia procesal laboral sólo se integran los vacíos mediante analogía y principios generales.
En lo referente a métodos de interpretación, Vargas Velarde sigue la metodología savigniana según la letra del Código Civil (método gramatical, lógico, histórico y sistemático).[63] Así, lo gramatical como sentido literal del texto, el método lógico como ratio legis, el histórico como ratio legislatoris, y el método sistemático como ratio del ordenamiento jurídico en su conjunto. De manera especial, el Derecho Laboral positivo panameño consagra la regla in dubio pro operario, que sirve para solventar las dudas y conflictos sobre el sentido de las fuentes textuales (ley, convención, reglamento).
Advierte, sin embargo, que también el artículo 534 del Código dispone la aplicación, en caso de dudas sobre el sentido de las normas procesales, de los principios generales del Derecho Procesal, con criterio teleológico:
“Artículo 534. Las dudas de este Libro se aclararán mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal de trabajo, de manera adecuada al logro de su finalidad.
Cualquier vacío se llenará con las normas que regulan casos análogos y a falta de éstos con principios general del derecho procesal de trabajo.”
Sobre la base de las fuentes mencionadas en el Código para integrarlo en caso de lagunas, Vargas Velarde hace un examen detallado.[64] Destaco la revisión de los principios generales del Derecho Laboral, que de forma ortodoxa Vargas Velarde ubica dentro del mismo Derecho escrito (a la manera conceptualista).
Está de más decir que la jurisprudencia no aparece enunciada como fuente. Sin embargo, la equidad como fuente integradora del Derecho Laboral da pie a contemplar la introducción de la discrecionalidad judicial. Dice Vargas Velarde:
“La equidad es la justicia social aplicada al caso sometido a la consideración del juzgador. Por su virtud, el encargado de aplicar la justicia le otorga una solución justa a la controversia.”[65]
Por último, la distinción doctrinal propuesta por Vargas Velarde entre analogía juris y analogía legis no resulta satisfactoria, de lo que no cabe tampoco derivar una adecuada diferenciación entre la analogía prevista en el artículo 5 y la prevista en el artículo 534 del Código de Trabajo.
VI. Reflexiones Finales
El legado formalista del siglo XIX es el punto de partida de nuestra cultura jurídica del siglo XX. Es un legado inspirado por el legocentrismo propio de lo que se conocería luego como escuela de la exégesis. Sin embargo, adquirió una forma menos intensa, menos estricta. Admite al Derecho legislado como la fuente formal principal, pero se admite igualmente la posibilidad de su imperfección y la necesidad de su integración mediante fuentes complementarias, o su interpretación judicial. Sin embargo, se niega a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del Derecho, y se niega igualmente la obligatoriedad de los precedentes judiciales.
El carácter moderado de nuestro formalismo se ha explicado por la crítica al Código Napoleón hecha por Savigny y por las escuelas historicista y conceptualista, que durante el siglo XIX fueron receptadas por nuestros juristas y, en particular, por Andrés Bello. De forma coincidente, la herencia cultural de la revolución francesa fue criticada por el liberalismo colombiano a partir de la obra de Bentham. En esa medida, la comprensión sobre la importancia de un Derecho legislado racional, convivió con el reconocimiento de su imperfección, en la época en que se configuraba el formalismo clásico latinoamericano.[66]
Nuestros Antecedentes
El Código que se implanta en Panamá desde 1855 (Código Civil del Estado Soberano de Panamá) y en la Colombia de la Regeneración (Código Civil Nacional y Ley 153 de 1887), sigue en lo referido a las reglas de interpretación e integración del Derecho al Código Bello. Este contiene disposiciones que admiten la posibilidad de la ley oscura y lagunosa, y la forma en que deben subsanarse esos contratiempos.
Cuando Panamá adquiere su independencia en 1903, la comprensión del Derecho legislado propia del formalismo clásico se prolongará en la cultura jurídica de la nueva Nación. Así, el Código Civil de 1916 reproduce, en términos generales, las reglas de integración e interpretación del Derecho, propias del Código Bello.
El examen de los escritos de los autores seleccionados, referidos a la integración e interpretación del Derecho legislado, y al valor de la jurisprudencia como fuente de Derecho y la obligatoriedad de los precedentes, presenta un panorama interesante.
A principios del siglo XX, se puede encontrar que figuras destacadas como Morales y Moscote, influidas el uno por el constitucionalismo estadounidense y el otro por la obra de Duguit, promueven el control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Desde ambas perspectivas, la valoración del rol que cumplen los jueces en la determinación de la constitucionalidad, incluso enfrentándose al legislativo, es positivo. Morales relata en el periodo enfrentamientos jurídicos con el legislativo que tuvo ocasión de observar desde los altos cargos que ocupó, y adquirió en ese sentido una actitud crítica respecto al parlamento y la ley, que respaldó su convicción teórica sobre la necesidad del control judicial. En el caso de la influencia de Duguit en Moscote, ésta se extiende a la crítica del autor francés al mito de la jurisprudencia como simple aplicadora del Derecho, pues describe la evolución de la casación a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Otros autores relevantes, como Ricardo J. Alfaro, expresarán con claridad la tensión entre la pretensión de objetividad de la ley y la realidad de unos operadores jurídicos que aprecian y dan uso intensivo a la jurisprudencia, incluso en países de tradición fundamentalmente civilista. Sus observaciones son aún más interesantes, porque se remiten a la utilización de los principios generales del Derecho como fuente que suple las insuficiencias de la ley formal. La discrecionalidad en el uso de los principios generales del Derecho pretende Alfaro que sea limitada mediante su positivación, objetivo que no llegó a realizarse de la forma en que se propuso. Sin embargo, en la actualidad es fácil observar cómo se ha ido positivando una gran variedad de principios que deben guiar la interpretación de Códigos y leyes.
Se evidencia así una aproximación realista de los primeros juristas panameños sobre la actividad de los jueces, que acompaña la teoría jurídica que admite la insuficiencia de la ley. La crítica antiformalista más radical, al estilo de la que expone Fabián Velarde, no es un reto de magnitud para la situación imperante en Panamá en la época, principalmente por la maleabilidad del ordenamiento jurídico implantado, y una operación que sólo posteriormente profundizará en su aspiración de alcanzar el reino de la estricta legalidad y el formalismo.
De hecho, la primera mitad del siglo XX es un periodo complicado para la legalidad estricta, en parte porque la propia existencia de un Estado panameño está condicionada a la relación estrecha con los Estados Unidos, y también dado que el aparato burocrático está edificándose, y se inicia un proceso de activismo estatal que traslada el protagonismo institucional de la Asamblea Nacional a la Presidencia de la República, en el marco de una notable ampliación de las posibilidades de intervención económica y social del Estado.
Además, a partir de 1941 se establecen las bases del Estado Constitucional de Derecho, que iniciará un encorsetamiento de la actividad legislativa, cada vez más estricto, a los cánones de la Constitución. El establecimiento del control concentrado de la constitucionalidad en la Constitución de 1941, reemplazando el menos formal control judicial incidental y difuso, dará cierta rigidez adicional a este Estado Constitucional.
Sin embargo, varios elementos parece que incidieron en una impronta formalista que se acentuó a partir de los años treinta:
En el campo ideológico general, el predicamento de las ideas nacionalistas, con su opción estadocéntrica, que se expresa también en la cultura jurídica.
El cambio constitucional de 1941, ratificado en múltiples aspectos institucionales en 1946, fortaleció la defensa de la legalidad, con el establecimiento de la jurisdicción contencioso- administrativa independiente, así como contribuyó a ella el desarrollo de la institución de la casación civil y la casación penal.
En el caso de la jurisdicción contencioso-administrativa, la defensa de la legalidad formal se profundiza a partir de la reforma constitucional de 1956, que integra el Tribunal Administrativo a la Corte Suprema de Justicia.
En el caso de la casación, la evolución legislativa claramente supone la defensa de la legalidad entendida como legalidad formal, desde el inicio, para incluir otras fuentes de legalidad tan sólo a mediados de los años ochenta.
La recepción de aspectos de la teoría del Derecho de Kelsen, tales como la identificación del Estado con el ordenamiento jurídico, la unidad sistemática del ordenamiento, el gradalismo de las normas y el control de la constitucionalidad como control de la adecuación de las normas inferiores a las superiores, contribuyeron también a que el formalismo jurídico legocéntrico en Panamá adquiriera mayor predicamento.
La introducción de un catálogo de derechos sociales en las Constituciones de 1941 y 1946[67], que supondría un proceso desformalizador del Derecho, trajo consigo la interpretación de estos como normas “programáticas” dirigidas al legislador; es decir, desprovistas de exigibilidad jurídica inmediata, y en ese sentido, no produjeron un cambio en la apreciación del Derecho, sino una vez “desarrolladas” mediante ley formal.
Relacionado con lo anterior, la no recepción integral de la teoría de la interpretación jurídica de Kelsen facilita que persista la idea del juez aplicador (no creador) de normas previamente expedidas. Igualmente, la idea de norma, entendida exclusivamente como regla general, contrapuesta a los actos de aplicación (especialmente, los judiciales).
La creación de la Universidad de Panamá en 1935 y su monopolio de la enseñanza universitaria del Derecho hasta mediados de los años ´60s también sirvió a la difusión de estas ideas a varias generaciones de juristas locales. Además, los métodos de enseñanza memorísticos, basados especialmente en el texto de la legislación vigente, dieron un carácter de pronunciado formalismo a los estudios jurídicos.
Los cambios de los años ´40s resultaron, por tanto, en una relativa formalización del Derecho panameño. De este modo, la fuente formal del Derecho panameño siguió siendo, incluso con mayor intensidad, la ley. El respeto al texto de la ley continuó en nuestra cultura jurídica como aspiración, en la medida que su violación arbitraria se mantuvo simultáneamente como parte de la realidad material.
La Doctrina sobre la Interpretación e Integración Legal
Coherente con esta aspiración de debido proceso legal, no se ha reconocido a la jurisprudencia carácter de fuente formal de Derecho. Sin embargo, muchos juristas panameños reconocen la importancia de la jurisprudencia:
Ahí está Morales, para quien los jueces deben encontrar en la ley “lo que ella debió decir cuando nada dice”, o Alfaro, quien reconoce que “se ha desarrollado y se desarrolla continuamente por los tribunales latinos un gran cuerpo de doctrina o de reglas fundadas en precedentes”. ¿Qué quieren decir? ¿Que los jueces crean Derecho, aunque las leyes no lo reconozcan?
Alfaro es un caso interesante, porque evidencia la tensión a la que está sometido mientras consolida sus criterios jurídico-teóricos y los contrasta con la realidad de la conducta de los jueces. Participando de la común percepción sobre la necesidad de dotar a la administración de justicia de la mayor objetividad posible, llega a proponer la erradicación de las cláusulas positivas que dan pie para una actuación más o menos discrecional de los operadores jurídicos. Como permite la simple observación de ese intento, se trata de una tarea absolutamente inútil.
Morales y Alfaro también expresan con claridad el momento hermenéutico que vivíamos a principios de siglo: si la ley es clara, no hay interpretación. Si la ley es confusa o lagunosa, sí la hay. La convicción contemporánea es que siempre se interpreta, así sea para decidir que la ley es “clara”.
Durante el predominio de la teoría jurídica kelseniana, en Panamá sólo se afirmó la gradación de las normas en la forma piramidal ya conocida. Sin embargo, la teoría kelseniana de la interpretación sólo ahora parece haberse introducido en las mentes de los operadores, con su reconocimiento de que normas son tanto las generales como las individuales, y que tanto los órganos que expiden normas generales como los que las aplican, individualizándolas, crean Derecho.
Esta operación era de todas formas inevitable, en la medida que los Estados, a través de sus brazos Ejecutivos, asumían funciones que distaban de forma progresivamente evidente de la mera aplicación de la Ley expedida en los parlamentos. Así, sus actos jurídicos eran claramente creación de Derecho, así fuera bajo el paraguas de la Constitución o de la ley.
Así, resulta irónico que quienes pretenden romper con el positivismo kelseniano, abogan por la teoría de la interpretación jurídica de Kelsen, razón por la cual no ha podido darse un salto significativo en la teorización de la interpretación de la ley, en la doctrina jurídica nacional, sino un reconocimiento de los capítulos de Kelsen que habían quedado sin leer. Las dificultades de adoptar conscientemente un nuevo paradigma interpretativo radican en esto.
Sin embargo, una cosa es reconocer el carácter “creativo” de la aplicación de normas (al estilo de la individualización de la pena por el juez penal) o a través de la adjudicación de un bien inmueble a un acreedor victorioso (en la jurisdicción civil), y otra muy distinta que el razonamiento del juez, en cualquiera de los dos ejemplos, deba ser seguido obligatoriamente por otros jueces; es decir, que constituyan “precedentes”.
Las más osadas construcciones a favor de la jurisprudencia como fuente de Derecho en Panamá están ubicadas en los pasajes de Bonifacio Dífernan sobre la jurisprudencia como fuente “interpretativa e indirecta”, sobre la base de que los jueces están legalmente obligados a fallar, incluso en ausencia de ley directamente aplicable, y en Arturo Hoyos, al entender este que los fallos de la Corte Suprema de Justicia, por ser “finales, definitivos y obligatorios”, son fuente de Derecho.
Por un lado, la frágil base del argumento de Dífernan es el texto de la ley, con lo cual el ejercicio del juez aparece como mera aplicación de la legislación que le faculta. Segundo, no se trata de un ejercicio sin parámetros: si el juez no aplica la ley, por inexistente, debe utilizar la analogía. En su defecto, las otras fuentes que se mencionan. Lo que aplica, por lo tanto, en esa línea, nunca es la “jurisprudencia”, sino la doctrina constitucional, la costumbre, o las reglas generales del Derecho.
En lo que respecta a la tesis de Hoyos, ya la he examinado en detalle en otro lugar, pero conviene simplemente señalar que constituye una falacia, en la medida que la caracterización de las sentencias como finales, definitivas y obligatorias no implican sino el final del trámite (dado que concluye el proceso), el cierre del sistema jurídico en la Corte Suprema de Justicia (pues no se admite recurrir a otras instancias), y que el sujeto objeto de la decisión judicial está obligado a cumplirla (a riesgo de incurrir en desacato, de no hacerlo). La obligatoriedad de una sentencia, en tanto precedente, es una cuestión muy diferente, y nos permite contemplar cómo la falta de distinción entre una sentencia y un precedente ha abierto un amplio marco para la discrecionalidad (y la arbitrariedad) de los jueces. Un efecto que no es un accidente, por otro lado.
La principal consecuencia, evidente para los abogados litigantes, es que hay que estar “al día” de las ocurrencias judiciales para evitar que los jueces rechacen los recursos. Más allá del texto de la Constitución o la ley, los jueces, frecuentemente en el escenario de provisiones no jurisdiccionales, deciden no admitir casos sobre la base de requisitos creados ex novo, o de requisitos creados en decisiones judiciales previas, en resoluciones igualmente no jurisdiccionales, utilizadas como precedentes.
Sin embargo, si se observan los escenarios típicos de control de la legalidad de los pronunciamientos judiciales (me refiero a la casación civil, penal y laboral), hay prueba de que durante gran parte del largo periodo en el que se han utilizado, ni la legalidad que se evalúa está circunscrita al respeto a la Ley formal, ni la doctrina establecida en casación es de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores. Esto último incluso pese a que el Código Judicial les atribuye a los pronunciamientos de las Salas de la Corte el carácter final, definitivo y obligatorio, que la Constitución le otorga a los pronunciamientos del Pleno.
En definitiva, no hay mecanismos procesales que permitan afirmar la existencia de precedentes de obligatorio cumplimiento en nuestro Derecho. De ahí que los razonamientos de los tribunales sobre el sentido y alcance de las leyes no son fuente de Derecho en el único sentido que podría resultar relevante. La utilización de la jurisprudencia, como la de la doctrina nacional o extranjera, es uno de los mecanismos a disposición de los operadores jurídicos para sustentar sus puntos de vista, pero no deberían citarse como Derecho aplicable, cuyo incumplimiento implica una violación del orden jurídico.
Hacia el Futuro
Una teoría de la interpretación legal que pretenda explicar lo que sucede en nuestro sistema jurídico requiere enfrentar lo que los jueces realmente hacen, sin dar patente de corso a los jueces arbitrarios.
El propio Código Civil planteaba un pluralismo de fuentes que ha estado marginado, utilizado caprichosamente y desprovisto de un desarrollo dogmático apropiado. Ahí están los conceptos de “costumbre”, “doctrina constitucional” y de “reglas generales del Derecho”, para continuar explorándose.
Los principios de Derecho, por ejemplo, equiparados a las reglas generales del Derecho están presentes en el ordenamiento jurídico en cuanto sistema, y deben formularse al estilo conceptualista, o entenderse simplemente como extractos de “doctrina científica”. En todo caso, ¿cuáles son esos principios?
La costumbre, ampliamente admitida en nuestro Derecho Mercantil, y en el Derecho Indígena, por ejemplo, también admite un desarrollo dogmático mayor que el realizado hasta el presente.
Además, como he mostrado en este artículo, hay ramas del Derecho que han positivado una prelación de fuentes distintas a la del Código Civil, incluso adicionando fuentes diferentes, como la “equidad”. En las últimas décadas, también se han listado decenas de “principios jurídicos” aplicables exclusivamente en ramas nuevas del Derecho e incluso a la interpretación de una ley.
La dispersión en este punto implica complejidad y la tarea doctrinal, por lo tanto, con su empeño sistematizador y clarificador, se hace notoriamente más urgente. Si bien puede reconocerse la utilidad de superar el radical formalismo -que como he demostrado, no existió en Panamá en ningún momento- también es útil que las piezas de nuestro Derecho mantengan la coordinación necesaria y la coherencia que asegure la convivencia, y la realización de los fines sociales.
[1] García de Enterría, Eduardo. Positivismo y Jurisprudencia Principal, P. 17. En Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1984, p. 17-35.
[2] El esquema de esta evolución lo tomo de García de Enterría, op. cit., p. 18-30.
[3] Un punto de partida lo fue la cultura jurídica tradicional, heredada del periodo colonial. Sin embargo, el formalismo que caracteriza a la corriente principal del pensamiento jurídico latinoamericano se formó durante el siglo XIX por influencia de los autores franceses, alemanes y británicos. Posteriormente, esa cultura jurídica clásica ha continuado siendo objeto de influencias diversas, al tiempo que los autores locales proponían su adopción, su adaptación o su transformación.
[4] Ver al respecto su transcripción y reflexión sobre el caso Marbury vs Madison, que establece el control de constitucionalidad de las leyes en Estados Unidos, en su artículo Leyes Inconstitucionales. Ver: Morales, Eusebio A. Leyes Inconstitucionales, En Eusebio A. Morales. Ensayos, Documentos y Discursos, Biblioteca de la Nacionalidad, ACP, Panamá, 1999, pp.143-172.
[5] Ibídem, p. 153. Aquí se observa la admisión del rol del juez como integrador del Derecho.
[6] Alfaro, Ricardo J. Fuentes y Estructura del Derecho Civil, p. 10-11. Revista de la Universidad Interamericana, No. 21, (1942), p. 7-27. Conferencia preparada a petición del Colegio de Abogados del Distrito de Columbia y la Universidad Americana.
[7] Alfaro, Ricardo J. Reglas Generales del Derecho. p. 23. Anuario de Derecho, Año 1, No. 1 (mayo 1955-enero 1956), Panamá, Universidad de Panamá, p. 23-31.
[8] Ibídem, p. 24.
[9] Ibídem, p. 26. La operación propuesta por Alfaro para integrar el Derecho legislado lagunoso tampoco es la que consagraba el Derecho positivo de la época.
[10] Osorio y Gallardo, Ángel. Prólogo al Diccionario de Reglas y Principios del Derecho de Carlos López de Haro. Citado en Alfaro, Ricardo J. Op. cit., p. 26-27.
[11] Alfaro, Ricardo J. Reglas Generales del Derecho. Op. cit., p. 24.
[12] Esta propuesta, como él mismo lo indica, la presentó conjuntamente con el Dr. Manuel Herrera en el marco de la Comisión Codificadora que integraron a mediados de siglo XX. Alfaro, Ricardo J. Op. cit., p. 25. Agrego que en el artículo Alfaro utiliza indistintamente la frase “reglas generales del derecho” y “principios generales del derecho”.
[13] Torres Gudiño, Secundino. Derecho Procesal Civil. Imprenta Linotipo Cañizales, 1975, p.140.
[14] Ibídem, p. 164.
[15] Ibídem, p. 160. Niega también la distinción entre la interpretación de la ley según sea adjetiva y sustantiva, aunque reconoce que los principios que guían cada materia legal pueden ser efectivamente diferentes.
[16] Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la que fue Presidente.
[17] Vásquez, Juan Materno. El Proceso Civil Panameño. Panamá, 1980, p. 157. Sin embargo, siguiendo a Couture, reconoce que la hegemonía de la lógica deductiva se estaba debilitando. Ver: Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 2da. Edición, p. 183.
[18] Ibídem, pp. 169-172.
[19] Ver artículo 1162 del Código Judicial.
[20] Garay, Narciso. Curso de Derecho Civil. Primer año. Mimeográfico, P. 57.
[21] Ibídem, p. 58.
[22] Ibídem, p. 136.
[23] Dífernan, Bonifacio. Derecho Civil, Tomo I, p. 169.
[24] Ibídem, p. 67-79.
[25] Ibídem, p. 84-85.
[26] Ibídem, p. 139.
[27] Ibídem, p. 153.
[28] Al atribuir el carácter de competente únicamente al intérprete oficial, y de coactiva a la interpretación que hace, supone la inexistencia de intérpretes oficiales sin capacidad coactiva, y supone también la inexistencia de intérpretes particulares con competencia.
[29] Quintero, César. “Método y Técnica de la Interpretación Constitucional”, p. 15-16. En González Montenegro, Rigoberto y otros. Interpretación Constitucional. Mizrachi & Pujol, Panamá, julio de 1999.
[30] Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, Temis, Bogotá, 1957. De esta obra se ha dicho también que es “una de las primeras y más influyentes presentaciones de la recepción pop de la obra de Kelsen” Ver: López Medina, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La Transformación de la cultura jurídica en América Latina. Op. cit., p. 358.
[31] Fábrega P., Jorge y Guerra de Villalaz, Aura E. Casación y Revisión. Sistemas Jurídicos, Panamá, 2001, p. 92-93.
[32] Fábrega P., Jorge y Guerra de Villalaz, Aura E. Casación y Revisión. Sistemas Jurídicos, Panamá, 2001, p. 87-98.
[33] Ver: Porras, Belisario. Derecho Administrativo: Lecciones dictadas el año de 1902, 1903 y parte de 1904 en la Escuela de Derecho de El Salvador. Panamá, Imprenta Nacional, 1922. El libro fue utilizado para la enseñanza de la disciplina en Panamá.
[34] Porras, Belisario. Derecho Administrativo: Lecciones dictadas el año de 1902, 1903 y parte de 1904 en la Escuela de Derecho de El Salvador. Panamá, Imprenta Nacional, 1922, p. 7-8.
[35] Ibídem, p. 30.
[36] Ibídem, p. 31-33.
[37] Moscote, José Dolores. Instituciones de Garantía. Panamá, 1943, P. 82.
[38] Ibídem, p. 83.
[39] Carrasco, José A. Es importante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Panamá, Francia, noviembre de 1978, p. 207.
[40] Ibídem, p. 208.
[41]Quintero Correa, César. Prólogo a Carrasco, José A. Op. cit., p. 7.
[42] Carrasco, Op. cit., p. 168-170. Actualmente, el artículo 206 de la Constitución consagra expresamente la facultad de “...anular los actos acusados de ilegalidad; restablecer el derecho particular violado; estatuir nuevas disposiciones en reemplazo de las impugnadas y pronunciarse prejudicialmente acerca del sentido y alcance de un acto administrativo o de su valor legal.”
[43] Sentencia de 27 de octubre de 1951 y de 24 de julio de 1954.
[44] Carrasco, Op. cit., p. 120-121. Cita el fallo del Tribunal Administrativo de 14 de junio de 1956 que estableció que “La interpretación de un acto administrativo obliga no solamente a la Administración General de Ingresos, sino también a los funcionarios administrativos que se encuentren en situaciones análogas.”
[45] Carrasco, Op. cit., p.146-147.
[46] Morgan Jr., Eduardo. Los Recursos Contencioso-Administrativos. Panamá, 1982, p. 31.
[47] Fallo citado en Morgan Jr., Eduardo. Ibídem, p. 39. El argumento de la Corte, en realidad, no era nuevo. Ya lo había externalizado Eusebio A. Morales: En el fondo, tanto parece que se discutía el ejercicio de la facultad por jueces de los niveles básicos de la estructura judicial, como la distinción entre actos administrativos en general, y actos ejecutivos del Gobierno.
[48] Esto sin perjuicio de que se mantuvieran abiertas las garantías de reparación por vía ordinaria de los daños causados por la aplicación de los actos de la administración, e incluso, la posibilidad de procesar penalmente a las autoridades responsables de expedir actos ilegales.
[49] Hoyos, Arturo. El Derecho Contencioso Administrativo en Panamá, Sistemas Jurídicos, Panamá, 2005, p. 26.
[50] Muñoz R., Campo Elías y Guerra de Villalaz, Aura E. Derecho Penal Panameño (Parte General). Ediciones Panamá Viejo, Segunda Edición corregida, Panamá, 1980. Dijo de esta obra su prologuista, el entonces Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Américo Rivera que era “...la primera de Derecho Penal que, con evidente rigor científico, se imprime en Panamá” y que su publicación “marca el despertar de una conciencia jurídico-penal en nuestro país.” Guerra de Villalaz fue luego Magistrada también de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.
[51] Ibídem, p. 121.
[52] Ibídem, p. 128. Respecto de la naturaleza de la interpretación, los autores ya habían advertido que pese a ser esencialmente cognoscitiva, debía utilizarse una “lógica finalista” para desentrañar los valores tutelados por la ley.
[53] Ibídem, p. 135.
[54] Hoyos, Arturo, Derecho Panameño del Trabajo, Litografía e Imprenta LIL, 1982. Hay una nueva versión en: Hoyos, Arturo. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editora Jurídica Iberoamericana, S.A., Panamá, Colombia, 2005. En adelante se citará la obra por su última versión, señalando la cita correspondiente de la versión original.
[55] Hoyos, Arturo. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Op. cit., p. 4. También, en Derecho Panameño del Trabajo, Op. cit., p. 11.
[56] Reale, Miguel.
[57] Larenz, Karl. Metodología de la Ciencia del Derecho, 2da edición, 1980.
[58] Hoyos, Arturo. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editora Jurídica Iberoamericana, S.A., Panamá, Colombia, 2005, pp.147-148. Esta cita corresponde con la versión original del mismo autor: Hoyos, Arturo, Derecho Panameño del Trabajo, Litografía e Imprenta LIL, 1982, pp.165-166.
[59] Ibídem, pp. 148-149. La cita corresponde también con la versión original, en Derecho Panameño del Trabajo, op. cit., pp. 166-167.
[60] Ibídem, p. 149. Este pasaje aparece también en la versión original, Derecho Panameño del Trabajo, op. cit., 168.
[61] Vargas Velarde, Oscar. Derecho de Trabajo. FSTRP-ISES, Panamá, abril, 2007, P. 218.
[62] Ibídem, p. 219.
[63]Ibídem, p. 180-182.
[64] Ibídem, p. 185-192.
[65] Ibídem., p. 191.
[66] La debilidad del trasfondo formalista se explica también por la continuidad jurídica del Derecho colonial español, por la escasa cantidad y entrenamiento formal de los abogados, y por las influencias jurídicas estadounidenses y francesas. Tengo razones para suponer que la escasa presencia del aparato judicial en el país también es un elemento relevante, pero no lo he investigado suficientemente. Además, está la dispersión normativa del federalismo.
[67] El conocido déficit de esta Constitución respecto a derechos fundamentales de las mujeres y de los afropanameños será finalmente subsanado formalmente en la Constitución de 1946.
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