(Este artículo fue previamente publicado en Revista cultural lotería. -- No. 476-477 , enero-abril. 2008. -- Panamá: Lotería Nacional de Beneficencia, 2008. P. 33-47.)
I. Introducción
La cultura juega un papel significativo en el Derecho. Si los juristas panameños entendemos usualmente que la respuesta a todos los problemas jurídicos puede encontrarse en reglas contenidas en textos pre-existentes al problema, desdeñando consideraciones extra-textuales (como intereses privados, o necesidades sociales), es más porque participamos de una cultura jurídica formalista, que por cualquier otra razón. Se trata sin duda de un formalismo lego-céntrico (pues nuestros textos pre-existentes son leyes formales), que se diferencia de aquél otro que coloca a los precedentes judiciales como la fuente de la que suelen extraerse las reglas con las que opera el sistema jurídico (formalismo jurisprudencial).
Desde la perspectiva interna de nuestra cultura jurídica clásica, la especial jerarquía del derecho legislado puede parecer el único resultado posible. Esto, porque el derecho legislado así lo indica expresamente (consideremos por ejemplo, el Título Preliminar del Código Civil). Sin embargo, suponer que las leyes determinan por sí solas la única forma correcta en que pueden ser entendidas, ignorando las particularidades de la cultura jurídica local (que nos hace privilegiar lo que el derecho legislado dispone), constituye lo que algunos han llamado “falacia positivista”.[1]
Por otro lado, la historia del derecho panameño nos permite contemplar cómo la sucesión de sistemas jurídicos implica también la transformación de la cultura jurídica. El entender nuestra cultura jurídica predominante como una contingencia histórica, nos permite reconocer que debe en parte su configuración a la influencia de importantes juristas europeos del siglo XVIII y XIX, sobre la base de la tradición jurídica legada por España al final del período colonial.
Una valoración completa de la transformación de la cultura jurídica panameña exigiría examinar tanto la evolución del derecho positivo, como la de la jurisprudencia, la doctrina producida localmente y circulante, como las particularidades de la formación de los juristas locales. En ese sentido, debo enfatizar que el presente trabajo se circunscribe a identificar algunas de las fuentes doctrinales que han ido modelando la cultura jurídica de los juristas panameños, en aspectos como la integración e interpretación judicial del derecho legislado.[2]
La Familia del Derecho Civil
En primer lugar, habría que señalar que el Derecho panameño forma parte, con todo el Derecho Latinoamericano, de la familia jurídica del Derecho Civil.[3] Ésta familia comparte la influencia de tres importantes tradiciones: el Derecho Romano, el Derecho Canónico, y el Derecho Mercantil europeo.
Respecto del Derecho Romano, es central el Corpus Iuris Civiles, codificado por el Emperador Justiniano en el siglo VI. El Corpus Juris Civiles contenía disposiciones de diverso tipo, pero ha sido especialmente importante por su influencia sobre el Derecho Civil hasta nuestros días (personas, cosas, obligaciones). Justiniano trató de abolir todo el derecho expedido con anterioridad a su compilación, prohibiendo además que se citaran las fuentes originales de las que se tomaban los textos del Corpus. Adicionalmente, prohibió la elaboración de comentarios sobre el Corpus, para evitar la proliferación de interpretaciones sobre el mismo.[4]
El Derecho Canónico es el Derecho de la Iglesia Católica. Su estudio simultáneo al Derecho Romano en las universidades medievales europeas, determinó una influencia recíproca entre ambos. Su aporte lo dio principalmente al derecho de familia y sucesorio, al derecho penal y al procesal.[5]
Por su parte, el Derecho Mercantil se desarrolla vigorosamente a partir de la expansión comercial de las ciudades mediterráneas desde tiempos de las Cruzadas.
“Al revés de lo que ocurría con el derecho civil romano y con el derecho canónico, que eran librescos y estaban dominados por los académicos, el derecho mercantil era la creación pragmática de hombres prácticos ocupados en el comercio. La interpretación y aplicación del derecho mercantil se realizaba en tribunales mercantiles donde los jueces eran comerciantes. Las necesidades del comercio y los intereses de los comerciantes, no la compilación de Justiniano ni las de los canonistas, eran las fuentes principales de este derecho.”[6]
La evidencia de ésta influencia en España y América estriba en el establecimiento de consulados, que surgieron inicialmente durante la Edad Media, como gremios de comerciantes.[7] En la península fueron connotados el de Burgos, el de Barcelona y el de Sevilla. En América se estableció el primero en México, en 1592, y poco después el segundo, en Lima, en 1613. Panamá aspiró a tener uno –incluso se redactó y propuso su Reglamento –pero nunca fue establecido.
En definitiva, estas tres influencias (Derecho Romano, Derecho Canónico y Derecho Mercantil) integraron el Derecho Común aplicado por las potencias coloniales en la América Hispana. Sin duda, este Derecho Común recibió también la influencia de las diferentes instituciones legales autóctonas, en los Estados Nacionales bajo los que se organizó políticamente Europa a partir del siglo XV. A ello se debe, en parte, las diferencias entre los sistemas jurídicos de unos y otros países de la tradición de Derecho Civil. Al implantarse el Derecho Español en América, por lo tanto, se implanta el Derecho Común europeo, junto con las particularidades aportadas por las tradiciones peninsulares.[8]
El Origen del Formalismo Jurídico Clásico
La génesis de nuestra cultura jurídica contemporánea nos remite al siglo XIX, y ese proceso, así como las posteriores evoluciones, necesitan de un abordaje intensivo.
La adopción de una nueva cultura jurídica es en parte consecuencia de la ruptura política con la monarquía española. Sin embargo, hay que advertir que, en su conjunto, es un cambio gradual, que opera a diversos ámbitos y a ritmos diferentes, en el derecho positivo, la jurisprudencia, la doctrina, y en las formas institucionalizadas de formación de los juristas.
Así, el cambio de la cultura jurídica heredada del período colonial no fue inmediato. La recepción y divulgación del pensamiento jurídico europeo del siglo XVIII y XIX fue sin embargo, entusiasta. El resultado fue el establecimiento de una cultura formalista, que sintetiza principalmente las corrientes predominantes en Europa en el período, en especial la exégesis francesa (Montesquieu[9], Beccaria[10]) y el historicismo-conceptualismo alemán (Savigny[11] y el primer Ihering[12]), sin dejar de mencionar el imperativismo anglosajón (Bentham[13], Austin[14] y Mill[15]).
En las página siguientes expongo los elementos que estas corrientes doctrinales y autores han aportado a la conformación del formalismo jurídico local, enfatizando los aspectos relacionados con la integración e interpretación judicial del derecho legislado. Se trata de elementos que ya ha resaltado López Medina en su relato de la génesis de la cultura jurídica latinoamericana, y en especial, de la colombiana.[16] Se observará, sin embargo, que yo enfatizo el aporte utilitarista a esa cultura clásica, que López Medina no considera significativo.[17] Por el contrario, afirmo que Bentham y el utilitarismo contribuyeron significativamente a configurar la teoría jurídica clásica en Colombia, y en especial, en Panamá.[18]
II. Fundamentos de la Exégesis Francesa
Los aspectos formalistas que aporta la exégesis francesa a la configuración de nuestra cultura jurídica clásica, incluyen la identificación del derecho con las reglas aprobadas por las asambleas legislativas –lo que supone que la operación jurídica de jueces y autoridades administrativas es pura aplicación del derecho. El método necesario para aplicar el derecho, era la lógica formal, en la que la regla legislada (general y abstracta) servía siempre como premisa mayor del silogismo jurídico. Bajo esta perspectiva, dado que el derecho en los tribunales es mera aplicación, la jurisprudencia no puede ser considerada fuente de derecho, y no genera precedentes de seguimiento obligatorio.
Montesquieu contribuyó a la difusión de esta forma de comprender la legislación, en su Del Espíritu de las Leyes. El pasaje más citado es probablemente el que se refiere a los jueces y señala:
“Podría ocurrir que la ley, que es al mismo tiempo previsora y ciega, fuese, en casos dados, excesivamente rigurosa. Pero los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma.”[19]
Del Marqués de Beccaria se resalta la influencia del Tratado de Los Delitos y de las Penas. En esa obra se promueven los principios de la estricta legalidad penal, y del rol judicial circunscrito a la aplicación de la letra de la ley. Sirvan los siguientes pasajes de ejemplo:
“…tan sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, sin que esta autoridad pueda residir más que en el legislador, que es quien representa a la sociedad entera, unida por un contrato social...”[20]
“Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces del orden criminal, por la misma razón que no son legisladores...”[21]
“¿quién será el intérprete legítimo de la ley? ¿El soberano, que es el depositario de las voluntades actuales de todos, o el juez, cuyo oficio es tan sólo determinar si tal o cual hombre ha realizado o no, una acción contraria a las leyes?”[22]
“El juez debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general, la menor; será la acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.”[23]
“No hay nada más peligroso que el axioma común de que precisa consultar el espíritu de la ley...”[24]
El desorden que nazca de la observancia rigurosa de la letra de una ley penal, no debe compararse con los desórdenes que nazcan de su interpretación. Un tal momentáneo inconveniente impulsa a la fácil y necesaria corrección de las palabras de la ley motivo de su incertidumbre; pero impide la fatal licencia de razonar de la que nacen las controversias venales y arbitrarias...”[25]
La obediencia a la ley se justifica para la exégesis como obra de la razón humana, contrapuesta a la irracionalidad, personificada en la figura de los monarcas absolutos. En cuanto producto racional, la ley se supone completa, coherente y clara. No requiere por tanto interpretación. La única interpretación posible es la “auténtica”, es decir, aquella que consiste en interrogar a la propia cámara legislativa cuál fue la intención del legislador, al expedir la ley.
III. Contribución de Savigny
Los aspectos aportados por el historicismo incluyen la valoración de las costumbres de los diferentes pueblos, como fuentes de derecho, en contraposición al derecho legislado, supuestamente trasplantable universalmente.
“En el espíritu histórico está también la única garantía contra una especie de ilusión que en los individuos, al igual que en todos los pueblos y en todos los siglos, constantemente se reproduce; me refiero a la tendencia a reputar como general a toda la humanidad lo que nos es propio y peculiar. Así, en alguna ocasión se ha compilado, tomándolo de las instituciones, un derecho natural, omitiendo en él todo lo que había de especial, y conceptuando tal derecho como producto inmediato de la razón. Hoy ya no hay quien no mire ese procedimiento con cierto desdén compasivo; pero, a pesar de todo, constantemente estamos viendo quienes tienes sus ideas y opiniones jurídicas como muy racionales, sólo porque ignoran cuál es su origen. Mientras no conozcamos nuestra individual relación con el mundo todo y con su historia, por necesidad debemos ver nuestras ideas bajo un falso aspecto de universalidad y de espontaneidad. El único remedio contra esta ilusión engañosa es el espíritu histórico; lo que hay es que el dirigirlo contra nosotros mismos es una de la más arduas aplicaciones que de él podemos hacer.”[26]
En ese sentido, el historicismo implica una crítica a la codificación, que se difundía por Europa por influencia francesa. La crítica a su expresión máxima, el Código Napoleón, incluía un alegato en contra de la seguridad jurídica que se suponía como característica del derecho legislado, en contraposición a otras fuentes de derecho. Savigny indicaba a este respecto que los vacíos que presentaba el Código de 1804 eran llenados, según los propios juristas franceses, por elementos muy diversos.[27] Él las resumió en Derecho Natural, Derecho preexistente, y Teoría Científica. Respecto del Derecho Natural, lo descartó por su improbable aplicación práctica.[28]
En lo referente al Derecho preexistente, Savigny lo identificó con el uso supletorio del Derecho Romano y de las costumbres, y subrayó la arbitrariedad con la que los jueces decidían aplicar el uno o el otro, y la inexistencia de control de estas decisiones, por el Tribunal de Casación (dedicado únicamente a contrastar las resoluciones judiciales con el derecho legislado).[29] El aspecto de la arbitrariedad judicial le resultaba grave:
“Se ha argüido con el supuesto favorable de que los tribunales sabrán usar moderadamente de la latitud que se les concede para recurrir a las diferentes fuentes lejanas de derecho. Pero, ¿quién garantiza, si semejante moderación no les ha sido impuesta? Si un tribunal prefiriese en un caso dado de derecho aplicar la equidad o la ley natural, como quiera decirse, ya por convencimiento propio, ya para encubrir una injusticia, no se podrá decir que la ley le dé tal facultad. Y no se diga que el Tribunal de Casación moderará la práctica y mantendrá la uniformidad de la jurisprudencia, porque el Tribunal de Casación debe simplemente casar cuando se haya juzgado contra las prescripciones del Código o contra cualquiera ley nueva; lo relativo a la sentencia está conforme o es opuesta a la ley natural, al Derecho romano, a las costumbres, o a la jurisprudencia, es cosa que cae fuera de su competencia.”[30]
La teoría científica, en el sentido de la producida en Francia en los tiempos de Savigny, no recibía de éste autor una valoración positiva. Pero precisamente, es el desarrollo de una potente Ciencia del Derecho en lo que descansaba su propuesta. Savigny contrapone expresamente al juez que aplica mecánicamente un texto, uno que
“debiera encontrar para todo caso particular el derecho en virtud del que, gracias a la seguridad jurídica de un método científico, se eliminaría todo arbitrio caprichoso.”[31]
La propuesta del autor alemán también puede describirse como formalista, pero se trata de un formalismo diferente, de conceptos en lugar de reglas. Conceptos que podrían ser extraídos de la enorme masa de materiales jurídicos de cada país, que entre los alemanes incluía claramente el Derecho Romano y el Derecho Germánico (ambos debidamente actualizados), pero que bien podría también incluir el derecho legislado. La configuración de los conceptos jurídicos a partir de las disposiciones legales que lo regulaban, permitiría sistematizar el derecho vigente. Se procedería primero inductivamente, para extraer los conceptos de los materiales jurídicos, y luego deductivamente, utilizando los conceptos como herramienta para la integración e interpretación del derecho.
Dice Savigny, sobre la interpretación jurídica:
“El intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir así artificialmente su pensamiento. Esta interpretación no es posible sino por una triple composición de la tarea. La interpretación debe tener, por tanto, una constitución triple: lógica, gramática e histórica. Las dos primeras son consideradas como clases de interpretación, pero incorrectamente, pues todas deben estar así concebidas. Cada una debe tener:
1) una parte lógica que consiste en la presentación del contenido de la ley en su origen y presenta la relación de las partes entre sí. Es también la genética presentación del pensamiento en la ley. Pero el pensamiento debe ser expresado, por lo cual es preciso también que haya normas de lenguaje, y de ello surge
2) la parte gramática, una condición necesaria de la lógica. También se relaciona con la parte lógica
3) la parte histórica. La ley es dada en un momento determinado, a un pueblo determinado; es preciso conocer, pues, estas condiciones históricas para captar el pensamiento de la ley. La presentación de la ley es sólo posible por la presentación del momento en que la ley existe.
Pero la ley tiene que ser objetiva, esto es, expresarse directamente; por ello todas las premisas de la interpretación deben hallarse en la ley misma o en conocimientos generales (por ejemplo, conocimiento del lenguaje de la época). La interpretación se hace fácil si el intérprete se coloca en el punto de vista de la ley, mas tan sólo si ese punto de vista es conocible mediante la ley misma. Se dice generalmente que en la interpretación todo depende de la intención del legislador, pero esto es verdad a medias, porque depende de la intención del legislador en cuanto ésta proviene de la ley.”[32]
En conclusión, las operaciones involucradas para conocer el derecho implicaban para Savigny un método pensado para recuperar el sentido normativo del antiguo derecho romano, que agregaba las perspectivas histórica, lógica, gramatical y sistemática, al proceso de mera apreciación del texto de la ley, propio de la escuela de la exégesis.
IV. Utilitarismo y Derecho
El utilitarismo, en cuanto doctrina jurídica, distinguió entre el derecho existente, y el derecho deseable o debido. El derecho existente se identificaba por la coacción estatal que lo garantizaba, y por la fuente social de su expedición (el Parlamento soberano) y no por su adecuación a principios universales e inmutables. En este último punto se enfrentó tanto al iusnaturalismo de raíz eclesiástica, como al iusnaturalismo racionalista que había sido fundamento filosófico de la Revolución Francesa. Sin embargo, proponía un principio: el de utilidad, sintetizado en el axioma del mayor bien para el mayor número. Este principio guiaba la actividad legislativa y permitía la crítica de la legislación en atención a sus consecuencias. Se promovió por lo tanto la racionalidad de la legislación, y su expresión más acabada: los códigos.
Entre los autores utilitaristas, la interpretación judicial se restringía al seguimiento de la legislación. En ese punto se ha resaltado la coincidencia entre Bentham y Beccaria:
“Beccaria y Bentham concuerdan en su opinión general sobre la naturaleza del Estado de Derecho y la adecuada función del legislador y del juez. Estas opiniones no son características de del pensamiento jurídico inglés o estadounidense y por esta razón, en su enfoque general, Bentham y su ilustre pupilo Austin han parecido a menudo como no-ingleses, ante los abogados ingleses. Me refiero, por supuesto, a la constante insistencia de ambos, Beccaria y Bentham, en que la ley debe consistir en reglas generales del Legislativo y que estas deben ser lo más abarcadoras y lo más claras posible y que la creación judicial de derecho y la discrecionalidad de los jueces, incluso bajo el nombre de interpretación, debe reducirse al mínimo. A su juicio, la función del juez es la de decidir si se han roto o no las leyes, y no la de hacer leyes; el juez debería, como pensó Montesquieu, ser la fiel boca del legislador. Ambos escritores odiaban la legislación judicial ex post facto y consideraban vital que los hombres fueran capaces de saber de antemano lo que la ley requería de ellos y el costo probable de la desobediencia. Ambos denunciaron diversos fraudes usados para ocultar el hecho de que, cuando las leyes son oscuras, una decisión es a menudo un acto de legislación judicial retrospectiva.” [33] (traducción mía)
La primera edición inglesa del tratado de Beccaria se publicó en 1767, y no sólo es citado explícitamente por Bentham, sino que también queda evidencia de su influencia indirecta en importantes partes de la voluminosa obra benthamiana.[34] Uno de los puntos de coincidencia es el de la interpretación judicial, en el que Bentham condena la sustitución de la voluntad del legislador expresada en la Ley:
“Con este modo de proceder, es incompatible la seguridad. Aunque la ley sea difícil, oscura, incoherente, siempre tiene el ciudadano alguna probabilidad de conocerla: hace una prevención confusa menos eficaz, pero siempre útil y a lo menos se ven los límites del mal que ella puede hacer; pero cuando el juez se atreve a abrogarse el poder de interpretar las leyes, es decir, de sustituir su voluntad a la del legislador, todo es arbitrario y nadie puede prever el giro que tomará su capricho: ya no se trata de mirar el mal en sí mismo; cualquiera que él sea, es poca cosa en comparación de la gravedad de sus consecuencias. Dicen que la culebra pasa todo su cuerpo por donde ha podido pasar su cabeza. En materia de tiranía legal, esta cabeza sutil es de lo que conviene más guardarse, de miedo de que muy luego se desplieguen en pos de ella todas sus roscas tortuosas; y no solamente se debe desconfiar del mal sino también del bien mismo que pudiera producir esta arbitrariedad. Toda usurpación de un poder superior a la ley, aunque sea útil en sus efectos inmediatos, debe ser un objeto de terror para lo venidero: el bien que puede resultar de la arbitrariedad tiene límites, y límites estrechos; pero ninguno tiene el mal posible y la alarma. El peligro amenaza indistintamente a todos.
Prescindiendo de la ignorancia y de los caprichos, ¡cuánta facilidad para las prevaricaciones! El juez tan pronto conformándose con la ley, tan pronto interpretándola puede siempre dar la razón o negarla a quien quiera, y está seguro de hallar siempre una excusa, o en el sentido literal o en el sentido interpretativo; es un jugador de manos que, sorprendiendo a los espectadores, vierte del mismo vaso un licor amargo o dulce.” [35]
En resumen, coinciden respecto a que la ley consiste en actos del legislador, y que la interpretación judicial de la ley debe evitarse, en la medida que encubre una actividad legislativa ilegítima y arbitraria de los jueces. Coinciden igualmente en la necesidad de que las leyes sean generales y claras, lo que facilitaría su aplicación y dificultaría la invocación al “espíritu de la ley”, y por tanto, la arbitrariedad judicial.[36]
Otro utilitarista, John Stuart Mill, dijo también:
“El juez no está llamado a determinar lo que sería intrínsecamente lo más aconsejable en un caso particular, sino únicamente bajo qué regla de derecho cae, lo que el legislador ha ordenado hacer en el tipo de caso, y, por tanto, lo que se presume ha pretendido en el caso individual. El método aquí debe ser total y exclusivamente uno de raciocinio, o silogismo, y el proceso es, evidentemente, lo que en nuestro análisis del silogismo hemos demostrado que todo raciocinio es, a saber, la interpretación de una fórmula…
El legislador está obligado a tener en cuenta las razones o bases de la máxima, el juez no tiene nada que ver con las de la ley, salvo en la medida en que la consideración de ellas pueda arrojar luz sobre la intención del legislador, ahí donde sus palabras la hayan dejado dudosa. Para el juez, la regla, una vez establecida positivamente, es definitiva.” [37]
Por otra parte, el más elocuente ensayo jurídico de J.S. Mill parece ser sin duda el Capítulo V de Utilitarismo, dedicado a describir la conexión entre la justicia y la utilidad. Sin embargo, en dicho trabajo Mill no se ocupa en él del tipo de problemas relacionados con la aplicación e interpretación del derecho legislado.[38]
V. Reflexiones Finales
Nuestra cultura jurídica clásica, en definitiva, es esencialmente un formalismo jurídico de reglas caracterizado principalmente por la influencia doctrinal de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán.
Tanto los autores franceses, como los utilitaristas británicos por otro lado, identifican el derecho con las reglas aprobadas por las asambleas legislativas –lo que supone que la operación jurídica de jueces y autoridades administrativas es pura aplicación del derecho.
La legitimidad del texto legal, remitido a la voluntad del legislador, permitía la reconstrucción judicial de esa voluntad sobre la base de la recuperación histórica a través de las actas parlamentarias. Desde la perspectiva interpretativa, la analogía legis también estaría a disposición del juez. El carácter universal de la legislación racional, sin embargo, era adversado tanto por las perspectivas utilitarias como historicistas, que sin embargo se adecuaban bien a las repúblicas independientes de América hispana. De ahí que autores como Bentham, con su preocupación por el trasplante de la legislación, o los historicistas alemanes, con su promoción de un nacionalismo jurídico, sirvieran a los efectos de las necesidades de los juristas locales. En todo caso, el elemento histórico del historicismo, trasciende claramente el enfoque reducido a la historia de la ley, para abarcar la condiciones históricas del pueblo cuyo derecho se examina.
La racionalidad de la ley interconecta algunas de las posiciones doctrinales que hemos examinado. Por un lado, los exégetas describen a la ley como racional, y por otro los utilitaristas reconocen la necesidad de que el derecho legislado lo sea. Sin embargo, utilitaristas y conceptualistas admiten la frecuente imperfección del derecho legislado existente. La superación de la imperfección de las leyes existentes exigiría la reforma de las leyes –opción preferida por los utilitaristas- o el recurso a la costumbre y la construcción dogmática de los juristas, como planteaban los conceptualistas.
El formalismo de conceptos de Savigny y su escuela, sin embargo, tan sólo caló de forma mimética, como lo ha descrito López Medina.[39] En lugar de generar una inducción de conceptos jurídicos desde nuestro derecho positivo, se adoptaron los conceptos jurídicos inducidos por los juristas europeos de sus ordenamientos jurídicos nacionales. Durante el siglo XX, esa importación de la dogmática civilista se hará generalizada.
La adopción de la propuesta metodológica de Savigny sobre interpretación jurídica (gramatical, histórica, lógica y sistemática), será entusiasta, y perdura hasta nuestros días. La vinculación entre esa elaboración doctrinal y el texto del Código Bello (redactado bajo influencias diversas, incluida la de Savigny), ha sido por otro lado, muy discutida.
El elemento sistemático –que en adelante será central a la teoría del derecho, en referencia a las características de todo ordenamiento jurídico- tendrá también un enorme impacto al servir de base local (lo mismo que en Europa) para construcciones posteriores como la del normativismo kelseniano.
También es relevante la aceptación de la posibilidad doctrinal de la analogía iuris, que es compatible con la construcción dogmática de los conceptos jurídicos.
Tanto la versión definitiva de la exégesis, como el utilitarismo y el conceptualismo, se distancian claramente de las escuelas del Derecho Natural. En cuanto doctrinas jurídicas, contribuyeron a la distinción entre el derecho existente, y el derecho deseable o debido, y a la elaboración de una Ciencia del Derecho de carácter positivo. Sin embargo, el Derecho Natural se mantuvo en el trasfondo, como una alternativa última de fundamentación del ordenamiento jurídico, y como una complemento último a la solución de problemas jurídicos concretos, a través de referencias legales a fuentes jurídicas indeterminadas, como la equidad (por ejemplo).
Debe advertirse que la síntesis de los aportes de la exégesis francesa, del historicismo y conceptualismo alemán, y del utilitarismo británico, no se apreciaba teóricamente como viable en sus lugares de producción. La integración de todas estas doctrinas constituye un fenómeno que algunos caracterizan como muestra de la evidente debilidad de nuestro entorno hermenéutico, o como expresión específica de originalidad, en la lectura de López Medina.[40] Sin embargo, también es cierto que procesos similares de síntesis operaron igualmente en otras latitudes, así no hayan sido expresamente reconocidos.
A partir de la síntesis inicial descrita, se supone característica de la cultura jurídica latinoamericana la operación bajo un marco iusfilosófico integrado por elementos diversos, y en ocasiones, claramente contradictorios. De modo similar a lo largo del siglo XIX, el corazón de nuestra cultura jurídica clásica entrará en contacto con otras tendencias iusfilosóficas, a lo largo del siglo XX, y deberá enriquecer la síntesis clásica con nuevas influencias.
Vale la pena indicar que el eje positivo sobre el cuál gira la configuración de nuestra cultura jurídica clásica es el Código Civil. Sin embargo, el Código que inspirará las reflexiones de nuestros juristas será el Código Bello (no el Código Napoleón), texto que expresamente abordará los problemas (y soluciones) que resultan de la ley oscura o inexistente. Así, el formalismo originado en nuestro siglo XIX implica inicialmente la adopción de las reglas de interpretación jurídica formuladas expresamente en el Título Preliminar del Código Civil Bello. Éste, aunque continúa privilegiando el sentido literal de la ley (que de ordinario se supone claro), da curso también a fuentes de derecho auxiliares (costumbre, principios generales del derecho), en casos excepcionales. A éstas respuestas se superpondrá el método de interpretación savigniano, que se pretenden reflejados en el texto del Código. En principio, todas estas operaciones se siguen explicando como mera aplicación del derecho legislado, y en el mismo orden, se siguen negando la posibilidad de creación de derecho por los tribunales de justicia y la obligatoriedad de los precedentes.
Nuestra cultura jurídica durante los siglos XIX y principios del siglo XX conservará un trasfondo formalista, que sin embargo, no ha sido tan estricto y, por el contrario, ha receptado variadas influencias teóricas importantes a lo largo de los años.
Ciertamente, éste aspecto concreto de nuestra cultura jurídica clásica, como ocurre en otros países de la familia del Derecho Civil, no se corresponde exactamente con la práctica de los juristas.
La prolongación del formalismo jurídico clásico durante el siglo XX panameño, su evolución y cambio, ha tenido obviamente implicaciones para los poderes públicos, para la administración de justicia, y para los ciudadanos en general. Por lo tanto, estudiar sus aspectos salientes, en tanto teoría clásica del derecho panameño, es una tarea útil para todos los operadores jurídicos nacionales.
[1] López Medina, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial Legis-Universidad Nacional-Universidad de los Andes, Bogotá, 2002, p.14-15, pie 11.
[2] Aunque contemplar el derecho únicamente como historia de los textos legales es insuficiente, lo sería también contemplarlo exclusivamente desde sus aspectos culturales, y exhibe una forma parcial de pensar el Derecho.
[3] La principal tradición jurídica del derecho occidental. Se contrapone a la del common law, anglosajón.
[4] Pese a la desaparición del Imperio Romano de Occidente, el Derecho Romano se convirtió en el derecho común europeo por su estudio y enseñanza en la Edad Media. Ver: Merryman, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-Canónica. Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 24 y ss. Ver también: Cuestas G., Carlos H. Las instituciones del Emperador Justiniano. Editorial La Antigua, 1998.
[5] Merryman, John Henry. Ibídem, p. 33 y ss.
[6] Merryman, John Henry. Ibídem, p. 36 -37.
[7] Según Díaz López, su “importancia llegó a ser tal que los monarcas no dudaron en reconocerles sus propios estatutos y el derecho a dirimir todas las controversias que surgieran ente ellos en materia de comercio, en base a su legislación y costumbres.” Díaz López, Laurentino. Díaz López, Laurentino. El Derecho en América en el Período Hispánico. La Antigua, No. 34-35, julio-Diciembre de 1989, Editorial La Antigua, Universidad Santa María la Antigua, Panamá, p. 452, nota N. 6.
[8] La cultura jurídica del período colonial panameño ha recibido alguna atención. Ver por ejemplo: Cuestas G., Carlos H. Sobre la cultura jurídica en Panamá en el siglo XVI. Panamá, Cognitor Editores, 2005. Cuestas resalta, entre otras cosas, la utilización durante el período, principalmente, de las fuentes del ius commune (y no tanto a las leyes de indias), así como el uso judicial intensivo de las Siete Partidas. Por su parte, la historiadora Lasso De Paulis también ha publicado sus investigaciones sobre la cultura de la ilegalidad durante el período colonial: Lasso De Paulis, Marixa. La ilegalidad como sistema en la sociedad panameña del siglo XVII. Revista Humanidades, abril de 1994, Tercera Época, Número 2, p. 5-40. Sobre las instituciones jurídicas coloniales, ver también: Díaz López, Laurentino. El Derecho en América en el Período Hispánico. Opus cit. Por otro lado, es de sumo interés: Fábrega P., Jorge. Manuel Joseph de Ayala “El más distinguido jurista indiano”. Plaza & Janés, Santa Fe de Bogotá, 1997. En él se relata la vida y obra del jurista ilustrado panameño, formado en Panamá y Sevilla.
[9] Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2005 (1748).
[10] Bonesana, Cesare. Tratado De los Delitos y de las Penas. Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004 (1764).
[11] Jurista Alemán (1779-1861). Criticó duramente la codificación. Señaló que las leyes y las costumbres eran producto de los pueblos, y que cambiaban según la historia de cada pueblo particular. El Derecho Alemán se había edificado sobre las bases del Derecho Romano, cuyos principios debían estudiarse para producir un derecho romano actual. Ver: Savigny, Friedrich Von. De la Vocación de Nuestro Siglo para la legislación y la Ciencia del Derecho. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1977 (1814). También promovió una metodología para la interpretación jurídica. Ver: Savigny, Friedrich Von. Metodología Jurídica. Valetta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 2004.
[12] Jurista Alemán (1818-1892). Uno de los maestros de la jurisprudencia de conceptos, junto a Savigny y Puchta. Posteriormente, padre del finalismo, corriente antiformalista que incidiría también en nuestro derecho. De su etapa antiformalista, ver: Ihering, Rudolf Von. La Lucha por el Derecho. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1993 (1872) y Ihering, Rudolf Von. El fin en el derecho. B. Rodríguez Serra, Editor, Madrid, 1911 (volumen I, 1877; volumen II, 1883).
[13] Reformador Inglés (1748-1832). Padre del utilitarismo. Tuvo una profunda influencia en los legisladores de todo el mundo, y fue especialmente popular en la Colombia del siglo XIX. Ver: Bentham, Jeremías. Tratados de Legislación Civil y Penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005 (1802). También: Bentham, Jeremy. The Principles of Morals and Legislation. Prometheus Books, New York, 1988 (1780).
[14] Jurista Inglés (1790-1859). Discípulo de Bentham. Principal exponente del imperativismo y principal referencia del positivismo jurídico anglosajón hasta Hart. Ver: Austin, John. The Province of Jurisprudence Determined. Hackett Publishing Company Inc. Indianápolis/Cambridge, 1998 (1832).
[15] Filósofo ingles (1806-1873). Hijo de James Mill (co-fundador, con Bentham, de la escuela utilitarista). Autor, entre otras obras de: El Utilitarismo (1863); Consideraciones sobre el Gobierno Representativo (1860); y Sobre la Libertad (1859).
[16] López Medina, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La Transformación de la cultura jurídica en América Latina. Editorial Legis-Universidad Nacional-Universidad de los Andes, Bogotá, 2004.
[17] López Medina, en su muy completa e iluminadora Teoría Impura del Derecho, no aprecia por ejemplo la importancia de Bentham en la formación de la cultura jurídica clásica, aunque le reconoce su significado en la historia intelectual de América Latina.
[18] Ver López Medina, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La Transformación de la cultura jurídica en América Latina. Opus cit., p. 97, pie de página 40. Ver también Quintero Mosquera, Diana Patricia. La Seguridad Jurídica: Entre la Tradición y la Renovación del Derecho. Revista Precedente, Anuario Jurídico 2001, pp. 135-149, quien , por el contrario, otorga a Bentham un rol central. Quintero Mosquera, sin embargo, insinúa una opinión favorable de Bentham a los pronunciamientos judiciales como fuente de derecho, usando una cita en que el británico sólo describía la importancia del derecho consuetudinario en Inglaterra. Ver: p.140, y pie de página 14. Muy por el contrario: “...la ley no escrita, resultado de las costumbres, mezcla con algunos principios de un valor inestimable un montón de incoherencias, de sutilezas, de absurdos y de decisiones puramente caprichosas. Es imposible creer que en esta obra extravagante se haya pensado en el bien de país alguno.” En: Bentham, Jeremías. Tratados de Legislación Civil y Penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p.495.
[19] Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, Opus cit., p. 187.
[20] Bonesana, Cesare. Tratado De los Delitos y de las Penas. Opus cit., p. 19.
[21] Ibídem, pp. 20-21.
[22] Ibídem, p. 21.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Ibídem, pp. 22-23.
[26] Savigny, Friedrich Von. De la Vocación de Nuestro Siglo para la Legislación, y la Ciencia del Derecho, Opus cit., p. 132.
[27] Que incluían 1º La equidad natural y el derecho natural, 2º. El Derecho Romano, 3º La costumbre, 4º Los usos, decisiones, jurisprudencia; 5º El Derecho Común; y 6º Principios Generales, máximas, doctrina, ciencia. Ver: Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 100.
[28] Dice al respecto: “El derecho natural, antes que a una propia y rigurosa aplicación, refiérese a la formación de las leyes. Cuando se trata de aplicaciones particulares, no se toma de aquél norma alguna; sólo en Alemania puede ser legítima esta latitud concedida a los jueces, gracias al libérrimo uso que puede hacerse de tal fuente de derecho debidamente valuada; por mi parte, desearía muchísimo saber si algún tribunal francés, decidiendo según el derecho natural, llegaría a declarar nulo el matrimonio por inobservancia de las formas.” Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 101-102.
[29] Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 102-103.
[30] Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 103.
[31] Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 143-144.
[32] Savigny, Friedrich Von. Metodología Jurídica. Valetta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 2004, p.24-26.
[33] Hart, H.L.A. Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory. Clarendon Press-Oxford, 1982, Pp. 47-48.
[34] Ver al respecto Hart, H.L.A. Bentham and Beccaria. En Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory. Clarendon Press-Oxford, 1982, P.40-52.
[35] Bentham, Jeremías. Tratados de Legislación Civil y Penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p. 115.
[36] Sin embargo, difieren en aspectos importantes. En especial, Beccaria presenta sus argumentos enmarcados en una teoría del contrato social, y en el reconocimiento de la existencia de derechos naturales, ambos elementos que Bentham combate sistemáticamente.
[37] Mill, John Stuart. A System of Logic. p. 122. En Mill, John Stuart and Bentham, Jeremy. Utilitarianism and Other Essays, Penguin, England, 1987, pp. 113-131 (traducción mía).
[38] Mill, John Stuart. Utilitarianism. En Mill, John Stuart and Bentham, Jeremy. Utilitarianism and Other Essays, Penguin, England, 1987, pp. 272-338.
[39] López Medina, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La Transformación de la cultura jurídica en América Latina. Opus cit., p. 224 y ss.
[40] Los mecanismos utilizados son identificados y descritos por dicho autor en gran detalle, y se remiten en primera instancia al eclecticismo iusfilosófico, de larga tradición en América Latina.
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