Influencias Doctrinales en la Configuración del Formalismo Jurídico Clásico

(Este artículo fue previamente publicado en Revista cultural lotería. -- No. 476-477 , enero-abril. 2008. -- Panamá: Lotería Nacional de Beneficencia, 2008. P. 33-47.)

I. Introducción

La cultura juega un papel significativo en el Derecho. Si los juristas panameños entendemos usualmente que la respuesta a todos los problemas jurídicos puede encontrarse en reglas contenidas en textos pre-existentes al problema, desdeñando consideraciones extra-textuales (como intereses privados, o necesidades sociales), es más porque participamos de una cultura jurídica formalista, que por cualquier otra razón. Se trata sin duda de un formalismo lego-céntrico (pues nuestros textos pre-existentes son leyes formales), que se diferencia de aquél otro que coloca a los precedentes judiciales como la fuente de la que suelen extraerse las reglas con las que opera el sistema jurídico (formalismo jurisprudencial).

Desde la perspectiva interna de nuestra cultura jurídica clásica, la especial jerarquía del derecho legislado puede parecer el único resultado posible. Esto, porque el derecho legislado así lo indica expresamente (consideremos por ejemplo, el Título Preliminar del Código Civil). Sin embargo, suponer que las leyes determinan por sí solas la única forma correcta en que pueden ser entendidas, ignorando las particularidades de la cultura jurídica local (que nos hace privilegiar lo que el derecho legislado dispone), constituye lo que algunos han llamado “falacia positivista”.[1]

Por otro lado, la historia del derecho panameño nos permite contemplar cómo la sucesión de sistemas jurídicos implica también la transformación de la cultura jurídica. El entender nuestra cultura jurídica predominante como una contingencia histórica, nos permite reconocer que debe en parte su configuración a la influencia de importantes juristas europeos del siglo XVIII y XIX, sobre la base de la tradición jurídica legada por España al final del período colonial.

Una valoración completa de la transformación de la cultura jurídica panameña exigiría examinar tanto la evolución del derecho positivo, como la de la jurisprudencia, la doctrina producida localmente y circulante, como las particularidades de la formación de los juristas locales. En ese sentido, debo enfatizar que el presente trabajo se circunscribe a identificar algunas de las fuentes doctrinales que han ido modelando la cultura jurídica de los juristas panameños, en aspectos como la integración e interpretación judicial del derecho legislado.[2]

La Familia del Derecho Civil

En primer lugar, habría que señalar que el Derecho panameño forma parte, con todo el Derecho Latinoamericano, de la familia jurídica del Derecho Civil.[3] Ésta familia comparte la influencia de tres importantes tradiciones: el Derecho Romano, el Derecho Canónico, y el Derecho Mercantil europeo.

Respecto del Derecho Romano, es central el Corpus Iuris Civiles, codificado por el Emperador Justiniano en el siglo VI. El Corpus Juris Civiles contenía disposiciones de diverso tipo, pero ha sido especialmente importante por su influencia sobre el Derecho Civil hasta nuestros días (personas, cosas, obligaciones). Justiniano trató de abolir todo el derecho expedido con anterioridad a su compilación, prohibiendo además que se citaran las fuentes originales de las que se tomaban los textos del Corpus. Adicionalmente, prohibió la elaboración de comentarios sobre el Corpus, para evitar la proliferación de interpretaciones sobre el mismo.[4]

El Derecho Canónico es el Derecho de la Iglesia Católica. Su estudio simultáneo al Derecho Romano en las universidades medievales europeas, determinó una influencia recíproca entre ambos. Su aporte lo dio principalmente al derecho de familia y sucesorio, al derecho penal y al procesal.[5]

Por su parte, el Derecho Mercantil se desarrolla vigorosamente a partir de la expansión comercial de las ciudades mediterráneas desde tiempos de las Cruzadas.

“Al revés de lo que ocurría con el derecho civil romano y con el derecho canónico, que eran librescos y estaban dominados por los académicos, el derecho mercantil era la creación pragmática de hombres prácticos ocupados en el comercio. La interpretación y aplicación del derecho mercantil se realizaba en tribunales mercantiles donde los jueces eran comerciantes. Las necesidades del comercio y los intereses de los comerciantes, no la compilación de Justiniano ni las de los canonistas, eran las fuentes principales de este derecho.”[6]

La evidencia de ésta influencia en España y América estriba en el establecimiento de consulados, que surgieron inicialmente durante la Edad Media, como gremios de comerciantes.[7] En la península fueron connotados el de Burgos, el de Barcelona y el de Sevilla. En América se estableció el primero en México, en 1592, y poco después el segundo, en Lima, en 1613. Panamá aspiró a tener uno –incluso se redactó y propuso su Reglamento –pero nunca fue establecido.

En definitiva, estas tres influencias (Derecho Romano, Derecho Canónico y Derecho Mercantil) integraron el Derecho Común aplicado por las potencias coloniales en la América Hispana. Sin duda, este Derecho Común recibió también la influencia de las diferentes instituciones legales autóctonas, en los Estados Nacionales bajo los que se organizó políticamente Europa a partir del siglo XV. A ello se debe, en parte, las diferencias entre los sistemas jurídicos de unos y otros países de la tradición de Derecho Civil. Al implantarse el Derecho Español en América, por lo tanto, se implanta el Derecho Común europeo, junto con las particularidades aportadas por las tradiciones peninsulares.[8]

El Origen del Formalismo Jurídico Clásico

La génesis de nuestra cultura jurídica contemporánea nos remite al siglo XIX, y ese proceso, así como las posteriores evoluciones, necesitan de un abordaje intensivo.

La adopción de una nueva cultura jurídica es en parte consecuencia de la ruptura política con la monarquía española. Sin embargo, hay que advertir que, en su conjunto, es un cambio gradual, que opera a diversos ámbitos y a ritmos diferentes, en el derecho positivo, la jurisprudencia, la doctrina, y en las formas institucionalizadas de formación de los juristas.

Así, el cambio de la cultura jurídica heredada del período colonial no fue inmediato. La recepción y divulgación del pensamiento jurídico europeo del siglo XVIII y XIX fue sin embargo, entusiasta. El resultado fue el establecimiento de una cultura formalista, que sintetiza principalmente las corrientes predominantes en Europa en el período, en especial la exégesis francesa (Montesquieu[9], Beccaria[10]) y el historicismo-conceptualismo alemán (Savigny[11] y el primer Ihering[12]), sin dejar de mencionar el imperativismo anglosajón (Bentham[13], Austin[14] y Mill[15]).

En las página siguientes expongo los elementos que estas corrientes doctrinales y autores han aportado a la conformación del formalismo jurídico local, enfatizando los aspectos relacionados con la integración e interpretación judicial del derecho legislado. Se trata de elementos que ya ha resaltado López Medina en su relato de la génesis de la cultura jurídica latinoamericana, y en especial, de la colombiana.[16] Se observará, sin embargo, que yo enfatizo el aporte utilitarista a esa cultura clásica, que López Medina no considera significativo.[17] Por el contrario, afirmo que Bentham y el utilitarismo contribuyeron significativamente a configurar la teoría jurídica clásica en Colombia, y en especial, en Panamá.[18]

II. Fundamentos de la Exégesis Francesa

Los aspectos formalistas que aporta la exégesis francesa a la configuración de nuestra cultura jurídica clásica, incluyen la identificación del derecho con las reglas aprobadas por las asambleas legislativas –lo que supone que la operación jurídica de jueces y autoridades administrativas es pura aplicación del derecho. El método necesario para aplicar el derecho, era la lógica formal, en la que la regla legislada (general y abstracta) servía siempre como premisa mayor del silogismo jurídico. Bajo esta perspectiva, dado que el derecho en los tribunales es mera aplicación, la jurisprudencia no puede ser considerada fuente de derecho, y no genera precedentes de seguimiento obligatorio.

Montesquieu contribuyó a la difusión de esta forma de comprender la legislación, en su Del Espíritu de las Leyes. El pasaje más citado es probablemente el que se refiere a los jueces y señala:

“Podría ocurrir que la ley, que es al mismo tiempo previsora y ciega, fuese, en casos dados, excesivamente rigurosa. Pero los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma.”[19]

Del Marqués de Beccaria se resalta la influencia del Tratado de Los Delitos y de las Penas. En esa obra se promueven los principios de la estricta legalidad penal, y del rol judicial circunscrito a la aplicación de la letra de la ley. Sirvan los siguientes pasajes de ejemplo:

“…tan sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, sin que esta autoridad pueda residir más que en el legislador, que es quien representa a la sociedad entera, unida por un contrato social...”[20]

“Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces del orden criminal, por la misma razón que no son legisladores...”[21]

“¿quién será el intérprete legítimo de la ley? ¿El soberano, que es el depositario de las voluntades actuales de todos, o el juez, cuyo oficio es tan sólo determinar si tal o cual hombre ha realizado o no, una acción contraria a las leyes?”[22]

“El juez debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general, la menor; será la acción conforme o no a la ley; y finalmente, la consecuencia tendrá que ser la libertad o la pena. Si el juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.”[23]

“No hay nada más peligroso que el axioma común de que precisa consultar el espíritu de la ley...”[24]

El desorden que nazca de la observancia rigurosa de la letra de una ley penal, no debe compararse con los desórdenes que nazcan de su interpretación. Un tal momentáneo inconveniente impulsa a la fácil y necesaria corrección de las palabras de la ley motivo de su incertidumbre; pero impide la fatal licencia de razonar de la que nacen las controversias venales y arbitrarias...”[25]

La obediencia a la ley se justifica para la exégesis como obra de la razón humana, contrapuesta a la irracionalidad, personificada en la figura de los monarcas absolutos. En cuanto producto racional, la ley se supone completa, coherente y clara. No requiere por tanto interpretación. La única interpretación posible es la “auténtica”, es decir, aquella que consiste en interrogar a la propia cámara legislativa cuál fue la intención del legislador, al expedir la ley.

III. Contribución de Savigny

Los aspectos aportados por el historicismo incluyen la valoración de las costumbres de los diferentes pueblos, como fuentes de derecho, en contraposición al derecho legislado, supuestamente trasplantable universalmente.

“En el espíritu histórico está también la única garantía contra una especie de ilusión que en los individuos, al igual que en todos los pueblos y en todos los siglos, constantemente se reproduce; me refiero a la tendencia a reputar como general a toda la humanidad lo que nos es propio y peculiar. Así, en alguna ocasión se ha compilado, tomándolo de las instituciones, un derecho natural, omitiendo en él todo lo que había de especial, y conceptuando tal derecho como producto inmediato de la razón. Hoy ya no hay quien no mire ese procedimiento con cierto desdén compasivo; pero, a pesar de todo, constantemente estamos viendo quienes tienes sus ideas y opiniones jurídicas como muy racionales, sólo porque ignoran cuál es su origen. Mientras no conozcamos nuestra individual relación con el mundo todo y con su historia, por necesidad debemos ver nuestras ideas bajo un falso aspecto de universalidad y de espontaneidad. El único remedio contra esta ilusión engañosa es el espíritu histórico; lo que hay es que el dirigirlo contra nosotros mismos es una de la más arduas aplicaciones que de él podemos hacer.”[26]

En ese sentido, el historicismo implica una crítica a la codificación, que se difundía por Europa por influencia francesa. La crítica a su expresión máxima, el Código Napoleón, incluía un alegato en contra de la seguridad jurídica que se suponía como característica del derecho legislado, en contraposición a otras fuentes de derecho. Savigny indicaba a este respecto que los vacíos que presentaba el Código de 1804 eran llenados, según los propios juristas franceses, por elementos muy diversos.[27] Él las resumió en Derecho Natural, Derecho preexistente, y Teoría Científica. Respecto del Derecho Natural, lo descartó por su improbable aplicación práctica.[28]

En lo referente al Derecho preexistente, Savigny lo identificó con el uso supletorio del Derecho Romano y de las costumbres, y subrayó la arbitrariedad con la que los jueces decidían aplicar el uno o el otro, y la inexistencia de control de estas decisiones, por el Tribunal de Casación (dedicado únicamente a contrastar las resoluciones judiciales con el derecho legislado).[29] El aspecto de la arbitrariedad judicial le resultaba grave:

“Se ha argüido con el supuesto favorable de que los tribunales sabrán usar moderadamente de la latitud que se les concede para recurrir a las diferentes fuentes lejanas de derecho. Pero, ¿quién garantiza, si semejante moderación no les ha sido impuesta? Si un tribunal prefiriese en un caso dado de derecho aplicar la equidad o la ley natural, como quiera decirse, ya por convencimiento propio, ya para encubrir una injusticia, no se podrá decir que la ley le dé tal facultad. Y no se diga que el Tribunal de Casación moderará la práctica y mantendrá la uniformidad de la jurisprudencia, porque el Tribunal de Casación debe simplemente casar cuando se haya juzgado contra las prescripciones del Código o contra cualquiera ley nueva; lo relativo a la sentencia está conforme o es opuesta a la ley natural, al Derecho romano, a las costumbres, o a la jurisprudencia, es cosa que cae fuera de su competencia.”[30]

La teoría científica, en el sentido de la producida en Francia en los tiempos de Savigny, no recibía de éste autor una valoración positiva. Pero precisamente, es el desarrollo de una potente Ciencia del Derecho en lo que descansaba su propuesta. Savigny contrapone expresamente al juez que aplica mecánicamente un texto, uno que

“debiera encontrar para todo caso particular el derecho en virtud del que, gracias a la seguridad jurídica de un método científico, se eliminaría todo arbitrio caprichoso.”[31]

La propuesta del autor alemán también puede describirse como formalista, pero se trata de un formalismo diferente, de conceptos en lugar de reglas. Conceptos que podrían ser extraídos de la enorme masa de materiales jurídicos de cada país, que entre los alemanes incluía claramente el Derecho Romano y el Derecho Germánico (ambos debidamente actualizados), pero que bien podría también incluir el derecho legislado. La configuración de los conceptos jurídicos a partir de las disposiciones legales que lo regulaban, permitiría sistematizar el derecho vigente. Se procedería primero inductivamente, para extraer los conceptos de los materiales jurídicos, y luego deductivamente, utilizando los conceptos como herramienta para la integración e interpretación del derecho.

Dice Savigny, sobre la interpretación jurídica:
“El intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir así artificialmente su pensamiento. Esta interpretación no es posible sino por una triple composición de la tarea. La interpretación debe tener, por tanto, una constitución triple: lógica, gramática e histórica. Las dos primeras son consideradas como clases de interpretación, pero incorrectamente, pues todas deben estar así concebidas. Cada una debe tener:
1) una parte lógica que consiste en la presentación del contenido de la ley en su origen y presenta la relación de las partes entre sí. Es también la genética presentación del pensamiento en la ley. Pero el pensamiento debe ser expresado, por lo cual es preciso también que haya normas de lenguaje, y de ello surge
2) la parte gramática, una condición necesaria de la lógica. También se relaciona con la parte lógica
3) la parte histórica. La ley es dada en un momento determinado, a un pueblo determinado; es preciso conocer, pues, estas condiciones históricas para captar el pensamiento de la ley. La presentación de la ley es sólo posible por la presentación del momento en que la ley existe.
Pero la ley tiene que ser objetiva, esto es, expresarse directamente; por ello todas las premisas de la interpretación deben hallarse en la ley misma o en conocimientos generales (por ejemplo, conocimiento del lenguaje de la época). La interpretación se hace fácil si el intérprete se coloca en el punto de vista de la ley, mas tan sólo si ese punto de vista es conocible mediante la ley misma. Se dice generalmente que en la interpretación todo depende de la intención del legislador, pero esto es verdad a medias, porque depende de la intención del legislador en cuanto ésta proviene de la ley.”[32]

En conclusión, las operaciones involucradas para conocer el derecho implicaban para Savigny un método pensado para recuperar el sentido normativo del antiguo derecho romano, que agregaba las perspectivas histórica, lógica, gramatical y sistemática, al proceso de mera apreciación del texto de la ley, propio de la escuela de la exégesis.

IV. Utilitarismo y Derecho

El utilitarismo, en cuanto doctrina jurídica, distinguió entre el derecho existente, y el derecho deseable o debido. El derecho existente se identificaba por la coacción estatal que lo garantizaba, y por la fuente social de su expedición (el Parlamento soberano) y no por su adecuación a principios universales e inmutables. En este último punto se enfrentó tanto al iusnaturalismo de raíz eclesiástica, como al iusnaturalismo racionalista que había sido fundamento filosófico de la Revolución Francesa. Sin embargo, proponía un principio: el de utilidad, sintetizado en el axioma del mayor bien para el mayor número. Este principio guiaba la actividad legislativa y permitía la crítica de la legislación en atención a sus consecuencias. Se promovió por lo tanto la racionalidad de la legislación, y su expresión más acabada: los códigos.

Entre los autores utilitaristas, la interpretación judicial se restringía al seguimiento de la legislación. En ese punto se ha resaltado la coincidencia entre Bentham y Beccaria:

“Beccaria y Bentham concuerdan en su opinión general sobre la naturaleza del Estado de Derecho y la adecuada función del legislador y del juez. Estas opiniones no son características de del pensamiento jurídico inglés o estadounidense y por esta razón, en su enfoque general, Bentham y su ilustre pupilo Austin han parecido a menudo como no-ingleses, ante los abogados ingleses. Me refiero, por supuesto, a la constante insistencia de ambos, Beccaria y Bentham, en que la ley debe consistir en reglas generales del Legislativo y que estas deben ser lo más abarcadoras y lo más claras posible y que la creación judicial de derecho y la discrecionalidad de los jueces, incluso bajo el nombre de interpretación, debe reducirse al mínimo. A su juicio, la función del juez es la de decidir si se han roto o no las leyes, y no la de hacer leyes; el juez debería, como pensó Montesquieu, ser la fiel boca del legislador. Ambos escritores odiaban la legislación judicial ex post facto y consideraban vital que los hombres fueran capaces de saber de antemano lo que la ley requería de ellos y el costo probable de la desobediencia. Ambos denunciaron diversos fraudes usados para ocultar el hecho de que, cuando las leyes son oscuras, una decisión es a menudo un acto de legislación judicial retrospectiva.” [33] (traducción mía)

La primera edición inglesa del tratado de Beccaria se publicó en 1767, y no sólo es citado explícitamente por Bentham, sino que también queda evidencia de su influencia indirecta en importantes partes de la voluminosa obra benthamiana.[34] Uno de los puntos de coincidencia es el de la interpretación judicial, en el que Bentham condena la sustitución de la voluntad del legislador expresada en la Ley:

“Con este modo de proceder, es incompatible la seguridad. Aunque la ley sea difícil, oscura, incoherente, siempre tiene el ciudadano alguna probabilidad de conocerla: hace una prevención confusa menos eficaz, pero siempre útil y a lo menos se ven los límites del mal que ella puede hacer; pero cuando el juez se atreve a abrogarse el poder de interpretar las leyes, es decir, de sustituir su voluntad a la del legislador, todo es arbitrario y nadie puede prever el giro que tomará su capricho: ya no se trata de mirar el mal en sí mismo; cualquiera que él sea, es poca cosa en comparación de la gravedad de sus consecuencias. Dicen que la culebra pasa todo su cuerpo por donde ha podido pasar su cabeza. En materia de tiranía legal, esta cabeza sutil es de lo que conviene más guardarse, de miedo de que muy luego se desplieguen en pos de ella todas sus roscas tortuosas; y no solamente se debe desconfiar del mal sino también del bien mismo que pudiera producir esta arbitrariedad. Toda usurpación de un poder superior a la ley, aunque sea útil en sus efectos inmediatos, debe ser un objeto de terror para lo venidero: el bien que puede resultar de la arbitrariedad tiene límites, y límites estrechos; pero ninguno tiene el mal posible y la alarma. El peligro amenaza indistintamente a todos.
Prescindiendo de la ignorancia y de los caprichos, ¡cuánta facilidad para las prevaricaciones! El juez tan pronto conformándose con la ley, tan pronto interpretándola puede siempre dar la razón o negarla a quien quiera, y está seguro de hallar siempre una excusa, o en el sentido literal o en el sentido interpretativo; es un jugador de manos que, sorprendiendo a los espectadores, vierte del mismo vaso un licor amargo o dulce.” [35]

En resumen, coinciden respecto a que la ley consiste en actos del legislador, y que la interpretación judicial de la ley debe evitarse, en la medida que encubre una actividad legislativa ilegítima y arbitraria de los jueces. Coinciden igualmente en la necesidad de que las leyes sean generales y claras, lo que facilitaría su aplicación y dificultaría la invocación al “espíritu de la ley”, y por tanto, la arbitrariedad judicial.[36]

Otro utilitarista, John Stuart Mill, dijo también:

“El juez no está llamado a determinar lo que sería intrínsecamente lo más aconsejable en un caso particular, sino únicamente bajo qué regla de derecho cae, lo que el legislador ha ordenado hacer en el tipo de caso, y, por tanto, lo que se presume ha pretendido en el caso individual. El método aquí debe ser total y exclusivamente uno de raciocinio, o silogismo, y el proceso es, evidentemente, lo que en nuestro análisis del silogismo hemos demostrado que todo raciocinio es, a saber, la interpretación de una fórmula…
El legislador está obligado a tener en cuenta las razones o bases de la máxima, el juez no tiene nada que ver con las de la ley, salvo en la medida en que la consideración de ellas pueda arrojar luz sobre la intención del legislador, ahí donde sus palabras la hayan dejado dudosa. Para el juez, la regla, una vez establecida positivamente, es definitiva.” [37]

Por otra parte, el más elocuente ensayo jurídico de J.S. Mill parece ser sin duda el Capítulo V de Utilitarismo, dedicado a describir la conexión entre la justicia y la utilidad. Sin embargo, en dicho trabajo Mill no se ocupa en él del tipo de problemas relacionados con la aplicación e interpretación del derecho legislado.[38]

V. Reflexiones Finales

Nuestra cultura jurídica clásica, en definitiva, es esencialmente un formalismo jurídico de reglas caracterizado principalmente por la influencia doctrinal de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán.

Tanto los autores franceses, como los utilitaristas británicos por otro lado, identifican el derecho con las reglas aprobadas por las asambleas legislativas –lo que supone que la operación jurídica de jueces y autoridades administrativas es pura aplicación del derecho.

La legitimidad del texto legal, remitido a la voluntad del legislador, permitía la reconstrucción judicial de esa voluntad sobre la base de la recuperación histórica a través de las actas parlamentarias. Desde la perspectiva interpretativa, la analogía legis también estaría a disposición del juez. El carácter universal de la legislación racional, sin embargo, era adversado tanto por las perspectivas utilitarias como historicistas, que sin embargo se adecuaban bien a las repúblicas independientes de América hispana. De ahí que autores como Bentham, con su preocupación por el trasplante de la legislación, o los historicistas alemanes, con su promoción de un nacionalismo jurídico, sirvieran a los efectos de las necesidades de los juristas locales. En todo caso, el elemento histórico del historicismo, trasciende claramente el enfoque reducido a la historia de la ley, para abarcar la condiciones históricas del pueblo cuyo derecho se examina.

La racionalidad de la ley interconecta algunas de las posiciones doctrinales que hemos examinado. Por un lado, los exégetas describen a la ley como racional, y por otro los utilitaristas reconocen la necesidad de que el derecho legislado lo sea. Sin embargo, utilitaristas y conceptualistas admiten la frecuente imperfección del derecho legislado existente. La superación de la imperfección de las leyes existentes exigiría la reforma de las leyes –opción preferida por los utilitaristas- o el recurso a la costumbre y la construcción dogmática de los juristas, como planteaban los conceptualistas.

El formalismo de conceptos de Savigny y su escuela, sin embargo, tan sólo caló de forma mimética, como lo ha descrito López Medina.[39] En lugar de generar una inducción de conceptos jurídicos desde nuestro derecho positivo, se adoptaron los conceptos jurídicos inducidos por los juristas europeos de sus ordenamientos jurídicos nacionales. Durante el siglo XX, esa importación de la dogmática civilista se hará generalizada.

La adopción de la propuesta metodológica de Savigny sobre interpretación jurídica (gramatical, histórica, lógica y sistemática), será entusiasta, y perdura hasta nuestros días. La vinculación entre esa elaboración doctrinal y el texto del Código Bello (redactado bajo influencias diversas, incluida la de Savigny), ha sido por otro lado, muy discutida.

El elemento sistemático –que en adelante será central a la teoría del derecho, en referencia a las características de todo ordenamiento jurídico- tendrá también un enorme impacto al servir de base local (lo mismo que en Europa) para construcciones posteriores como la del normativismo kelseniano.

También es relevante la aceptación de la posibilidad doctrinal de la analogía iuris, que es compatible con la construcción dogmática de los conceptos jurídicos.

Tanto la versión definitiva de la exégesis, como el utilitarismo y el conceptualismo, se distancian claramente de las escuelas del Derecho Natural. En cuanto doctrinas jurídicas, contribuyeron a la distinción entre el derecho existente, y el derecho deseable o debido, y a la elaboración de una Ciencia del Derecho de carácter positivo. Sin embargo, el Derecho Natural se mantuvo en el trasfondo, como una alternativa última de fundamentación del ordenamiento jurídico, y como una complemento último a la solución de problemas jurídicos concretos, a través de referencias legales a fuentes jurídicas indeterminadas, como la equidad (por ejemplo).

Debe advertirse que la síntesis de los aportes de la exégesis francesa, del historicismo y conceptualismo alemán, y del utilitarismo británico, no se apreciaba teóricamente como viable en sus lugares de producción. La integración de todas estas doctrinas constituye un fenómeno que algunos caracterizan como muestra de la evidente debilidad de nuestro entorno hermenéutico, o como expresión específica de originalidad, en la lectura de López Medina.[40] Sin embargo, también es cierto que procesos similares de síntesis operaron igualmente en otras latitudes, así no hayan sido expresamente reconocidos.

A partir de la síntesis inicial descrita, se supone característica de la cultura jurídica latinoamericana la operación bajo un marco iusfilosófico integrado por elementos diversos, y en ocasiones, claramente contradictorios. De modo similar a lo largo del siglo XIX, el corazón de nuestra cultura jurídica clásica entrará en contacto con otras tendencias iusfilosóficas, a lo largo del siglo XX, y deberá enriquecer la síntesis clásica con nuevas influencias.

Vale la pena indicar que el eje positivo sobre el cuál gira la configuración de nuestra cultura jurídica clásica es el Código Civil. Sin embargo, el Código que inspirará las reflexiones de nuestros juristas será el Código Bello (no el Código Napoleón), texto que expresamente abordará los problemas (y soluciones) que resultan de la ley oscura o inexistente. Así, el formalismo originado en nuestro siglo XIX implica inicialmente la adopción de las reglas de interpretación jurídica formuladas expresamente en el Título Preliminar del Código Civil Bello. Éste, aunque continúa privilegiando el sentido literal de la ley (que de ordinario se supone claro), da curso también a fuentes de derecho auxiliares (costumbre, principios generales del derecho), en casos excepcionales. A éstas respuestas se superpondrá el método de interpretación savigniano, que se pretenden reflejados en el texto del Código. En principio, todas estas operaciones se siguen explicando como mera aplicación del derecho legislado, y en el mismo orden, se siguen negando la posibilidad de creación de derecho por los tribunales de justicia y la obligatoriedad de los precedentes.

Nuestra cultura jurídica durante los siglos XIX y principios del siglo XX conservará un trasfondo formalista, que sin embargo, no ha sido tan estricto y, por el contrario, ha receptado variadas influencias teóricas importantes a lo largo de los años.

Ciertamente, éste aspecto concreto de nuestra cultura jurídica clásica, como ocurre en otros países de la familia del Derecho Civil, no se corresponde exactamente con la práctica de los juristas.

La prolongación del formalismo jurídico clásico durante el siglo XX panameño, su evolución y cambio, ha tenido obviamente implicaciones para los poderes públicos, para la administración de justicia, y para los ciudadanos en general. Por lo tanto, estudiar sus aspectos salientes, en tanto teoría clásica del derecho panameño, es una tarea útil para todos los operadores jurídicos nacionales.
[1] López Medina, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Editorial Legis-Universidad Nacional-Universidad de los Andes, Bogotá, 2002, p.14-15, pie 11.
[2] Aunque contemplar el derecho únicamente como historia de los textos legales es insuficiente, lo sería también contemplarlo exclusivamente desde sus aspectos culturales, y exhibe una forma parcial de pensar el Derecho.
[3] La principal tradición jurídica del derecho occidental. Se contrapone a la del common law, anglosajón.
[4] Pese a la desaparición del Imperio Romano de Occidente, el Derecho Romano se convirtió en el derecho común europeo por su estudio y enseñanza en la Edad Media. Ver: Merryman, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-Canónica. Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 24 y ss. Ver también: Cuestas G., Carlos H. Las instituciones del Emperador Justiniano. Editorial La Antigua, 1998.
[5] Merryman, John Henry. Ibídem, p. 33 y ss.
[6] Merryman, John Henry. Ibídem, p. 36 -37.
[7] Según Díaz López, su “importancia llegó a ser tal que los monarcas no dudaron en reconocerles sus propios estatutos y el derecho a dirimir todas las controversias que surgieran ente ellos en materia de comercio, en base a su legislación y costumbres.” Díaz López, Laurentino. Díaz López, Laurentino. El Derecho en América en el Período Hispánico. La Antigua, No. 34-35, julio-Diciembre de 1989, Editorial La Antigua, Universidad Santa María la Antigua, Panamá, p. 452, nota N. 6.
[8] La cultura jurídica del período colonial panameño ha recibido alguna atención. Ver por ejemplo: Cuestas G., Carlos H. Sobre la cultura jurídica en Panamá en el siglo XVI. Panamá, Cognitor Editores, 2005. Cuestas resalta, entre otras cosas, la utilización durante el período, principalmente, de las fuentes del ius commune (y no tanto a las leyes de indias), así como el uso judicial intensivo de las Siete Partidas. Por su parte, la historiadora Lasso De Paulis también ha publicado sus investigaciones sobre la cultura de la ilegalidad durante el período colonial: Lasso De Paulis, Marixa. La ilegalidad como sistema en la sociedad panameña del siglo XVII. Revista Humanidades, abril de 1994, Tercera Época, Número 2, p. 5-40. Sobre las instituciones jurídicas coloniales, ver también: Díaz López, Laurentino. El Derecho en América en el Período Hispánico. Opus cit. Por otro lado, es de sumo interés: Fábrega P., Jorge. Manuel Joseph de Ayala “El más distinguido jurista indiano”. Plaza & Janés, Santa Fe de Bogotá, 1997. En él se relata la vida y obra del jurista ilustrado panameño, formado en Panamá y Sevilla.
[9] Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2005 (1748).
[10] Bonesana, Cesare. Tratado De los Delitos y de las Penas. Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004 (1764).
[11] Jurista Alemán (1779-1861). Criticó duramente la codificación. Señaló que las leyes y las costumbres eran producto de los pueblos, y que cambiaban según la historia de cada pueblo particular. El Derecho Alemán se había edificado sobre las bases del Derecho Romano, cuyos principios debían estudiarse para producir un derecho romano actual. Ver: Savigny, Friedrich Von. De la Vocación de Nuestro Siglo para la legislación y la Ciencia del Derecho. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1977 (1814). También promovió una metodología para la interpretación jurídica. Ver: Savigny, Friedrich Von. Metodología Jurídica. Valetta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 2004.
[12] Jurista Alemán (1818-1892). Uno de los maestros de la jurisprudencia de conceptos, junto a Savigny y Puchta. Posteriormente, padre del finalismo, corriente antiformalista que incidiría también en nuestro derecho. De su etapa antiformalista, ver: Ihering, Rudolf Von. La Lucha por el Derecho. Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1993 (1872) y Ihering, Rudolf Von. El fin en el derecho. B. Rodríguez Serra, Editor, Madrid, 1911 (volumen I, 1877; volumen II, 1883).
[13] Reformador Inglés (1748-1832). Padre del utilitarismo. Tuvo una profunda influencia en los legisladores de todo el mundo, y fue especialmente popular en la Colombia del siglo XIX. Ver: Bentham, Jeremías. Tratados de Legislación Civil y Penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005 (1802). También: Bentham, Jeremy. The Principles of Morals and Legislation. Prometheus Books, New York, 1988 (1780).
[14] Jurista Inglés (1790-1859). Discípulo de Bentham. Principal exponente del imperativismo y principal referencia del positivismo jurídico anglosajón hasta Hart. Ver: Austin, John. The Province of Jurisprudence Determined. Hackett Publishing Company Inc. Indianápolis/Cambridge, 1998 (1832).
[15] Filósofo ingles (1806-1873). Hijo de James Mill (co-fundador, con Bentham, de la escuela utilitarista). Autor, entre otras obras de: El Utilitarismo (1863); Consideraciones sobre el Gobierno Representativo (1860); y Sobre la Libertad (1859).
[16] López Medina, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La Transformación de la cultura jurídica en América Latina. Editorial Legis-Universidad Nacional-Universidad de los Andes, Bogotá, 2004.
[17] López Medina, en su muy completa e iluminadora Teoría Impura del Derecho, no aprecia por ejemplo la importancia de Bentham en la formación de la cultura jurídica clásica, aunque le reconoce su significado en la historia intelectual de América Latina.
[18] Ver López Medina, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La Transformación de la cultura jurídica en América Latina. Opus cit., p. 97, pie de página 40. Ver también Quintero Mosquera, Diana Patricia. La Seguridad Jurídica: Entre la Tradición y la Renovación del Derecho. Revista Precedente, Anuario Jurídico 2001, pp. 135-149, quien , por el contrario, otorga a Bentham un rol central. Quintero Mosquera, sin embargo, insinúa una opinión favorable de Bentham a los pronunciamientos judiciales como fuente de derecho, usando una cita en que el británico sólo describía la importancia del derecho consuetudinario en Inglaterra. Ver: p.140, y pie de página 14. Muy por el contrario: “...la ley no escrita, resultado de las costumbres, mezcla con algunos principios de un valor inestimable un montón de incoherencias, de sutilezas, de absurdos y de decisiones puramente caprichosas. Es imposible creer que en esta obra extravagante se haya pensado en el bien de país alguno.” En: Bentham, Jeremías. Tratados de Legislación Civil y Penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p.495.
[19] Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, Opus cit., p. 187.
[20] Bonesana, Cesare. Tratado De los Delitos y de las Penas. Opus cit., p. 19.
[21] Ibídem, pp. 20-21.
[22] Ibídem, p. 21.
[23] Ibídem.
[24] Ibídem.
[25] Ibídem, pp. 22-23.
[26] Savigny, Friedrich Von. De la Vocación de Nuestro Siglo para la Legislación, y la Ciencia del Derecho, Opus cit., p. 132.
[27] Que incluían 1º La equidad natural y el derecho natural, 2º. El Derecho Romano, 3º La costumbre, 4º Los usos, decisiones, jurisprudencia; 5º El Derecho Común; y 6º Principios Generales, máximas, doctrina, ciencia. Ver: Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 100.
[28] Dice al respecto: “El derecho natural, antes que a una propia y rigurosa aplicación, refiérese a la formación de las leyes. Cuando se trata de aplicaciones particulares, no se toma de aquél norma alguna; sólo en Alemania puede ser legítima esta latitud concedida a los jueces, gracias al libérrimo uso que puede hacerse de tal fuente de derecho debidamente valuada; por mi parte, desearía muchísimo saber si algún tribunal francés, decidiendo según el derecho natural, llegaría a declarar nulo el matrimonio por inobservancia de las formas.” Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 101-102.
[29] Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 102-103.
[30] Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 103.
[31] Savigny, Friedrich Von. Ibídem, p. 143-144.
[32] Savigny, Friedrich Von. Metodología Jurídica. Valetta Ediciones, Buenos Aires, Argentina, 2004, p.24-26.
[33] Hart, H.L.A. Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory. Clarendon Press-Oxford, 1982, Pp. 47-48.
[34] Ver al respecto Hart, H.L.A. Bentham and Beccaria. En Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory. Clarendon Press-Oxford, 1982, P.40-52.
[35] Bentham, Jeremías. Tratados de Legislación Civil y Penal, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2005, p. 115.
[36] Sin embargo, difieren en aspectos importantes. En especial, Beccaria presenta sus argumentos enmarcados en una teoría del contrato social, y en el reconocimiento de la existencia de derechos naturales, ambos elementos que Bentham combate sistemáticamente.
[37] Mill, John Stuart. A System of Logic. p. 122. En Mill, John Stuart and Bentham, Jeremy. Utilitarianism and Other Essays, Penguin, England, 1987, pp. 113-131 (traducción mía).
[38] Mill, John Stuart. Utilitarianism. En Mill, John Stuart and Bentham, Jeremy. Utilitarianism and Other Essays, Penguin, England, 1987, pp. 272-338.
[39] López Medina, Diego Eduardo. Teoría Impura del Derecho. La Transformación de la cultura jurídica en América Latina. Opus cit., p. 224 y ss.
[40] Los mecanismos utilizados son identificados y descritos por dicho autor en gran detalle, y se remiten en primera instancia al eclecticismo iusfilosófico, de larga tradición en América Latina.

Antecedentes de la Formación Jurídica en Panamá

(una versión previa de este artículo fue publicado en la Revista Parlamentaria Debate, No. 14, julio de 2008, p. 61-77).

Esta investigación procura presentar algunos datos relativos a la formación jurídica en Panamá, anteriores a la creación de la Universidad de Panamá, en 1935. Igualmente, pretende bosquejar una reflexión crítica respecto a esa formación jurídica, sobre la base de la descripción de algunos de sus rasgos principales. La ocasión de conmemorarse este año el nonagésimo aniversario de la fundación de la Escuela Nacional de Derecho, parece propicia para esta investigación.

La Formación Jurídica durante la Colonia

Durante mucho tiempo esa formación de los juristas que operaban en Panamá no se obtuvo localmente, dado que no había instituciones para divulgar el conocimiento jurídico y mucho menos para generarlo.

El principal cargo judicial en el periodo, el de Oidor de la Audiencia exigía estudios universitarios en Derecho. El registro histórico muestra el lugar donde se formaban los Oidores de la Audiencia de Panamá:

“Entre 1688 y 1747..., de los 33 oidores nombrados para esta plaza, 19 eran americanos y 14 de España. De los primeros, la inmensa mayoría procedían de Lima, de donde eran doce; tres eran de Panamá; otros dos eran de Santo Domingo y tres más de origen desconocido, al parecer de España. La gran mayoría de los americanos había estudiado en la universidad de Lima, en donde se habían titulado trece; dos en México, y uno en Cuzco. Los españoles peninsulares procedían de ocho universidades: tres de Salamanca; tres de Valladolid; y los otros de las de Alcalá, Sigüenza, Granada, Sevilla, Toledo y Avila.”[1]

Como se observa, la formación jurídica de las autoridades judiciales de la América colonial también se impartía en suelo americano. A partir del siglo XVII se fundaron instituciones universitarias dedicadas tanto a los regulares de la Iglesia, como a la población peninsular y criolla que integraba la elite colonial. Se fundaron en diversos sitios los denominados “Colegios Mayores”, entre los que destacan en la Nueva Granada los de San Bartolomé (fundado por los jesuitas y erigido en Universidad en 1622), el de Santo Tomás (erigido en Universidad en 1639) y Nuestra Señora del Rosario (fundado en 1653 por el Arzobispo de Santa Fe).[2]

Los saberes enseñados eran los clásicos: derecho, medicina y filosofía, remitidos siempre al caudal tradicional: en derecho, a la compilación justinianea, en medicina al paradigma hipocrático-galénico, y en filosofía a la filosofía aristotélico-tomista.

Santo Tomás había subrayado el origen divino del poder, pero como un marco que daba espacio a los cambios políticos. Como explica Truyol y Serra, comentando el pensamiento de Santo Tomás:

“El poder radica última y mediatamente en Dios, por cuanto creó la naturaleza humana social de manera que no sea posible una convivencia racional sin una autoridad común; pero próxima e inmediatamente, reside en la comunidad como tal, pues ningún hombre tiene por naturaleza título alguno para imponerse a los demás sin su voluntad. Ahora bien, la comunidad confía el ejercicio del poder a personas determinadas según modalidades y condiciones variables, que dan lugar a las distintas formas de gobierno. Esta entrega del ejercicio del poder no supone, empero, dejación de su derecho originario al mismo, por lo que podrá reivindicarlo de nuevo en caso de abuso grave por parte de los gestores.”[3]

El desarrollo de la reflexión teológica y jurídica que sobre la base del pensamiento de Santo Tomás de Aquino harán posteriormente autores como Francisco de Vitoria (muerto en 1546), permitirá cuestionar la legitimidad de la conquista de América, e igualmente, el trato dado a los indígenas americanos.[4] Vitoria, como lo ha señalado Ferrajoli, anticipó el Estado de Derecho, al señalar que las leyes obligan a los legisladores, incluyendo a los reyes. Paralelamente desarrolló la idea del fundamento democrático de la autoridad del soberano, y de la existencia de un derecho obligatorio a todos los Estados por igual.[5]

El pensamiento de Vitoria, así como el de Diego de Covarrubias (1512-1577), Fernando Vásquez de Menchaca (1512-1569), Domingo de Soto (1494-1560), Luis de Molina (1535-1600) y Francisco Suárez (1548-1617), sirvió para fundamentar y difundir una forma de pensamiento que ve al poder del Estado como un poder limitado, en parte debido a la existencia de derechos de las personas que integran la comunidad.[6] Destacan planteamientos como los de Suárez, claro objetor del derecho divino de los reyes[7] y referencia de aquellos que propugnaron la devolución de la soberanía a los reinos de los que el monarca era gobernante, cuando Napoleón invadió la península en 1808 y puso en cautiverio a la familia real española.[8]

La devolución de la soberanía a los reinos de los que era monarca Fernando VII en Europa y América permitía que estos decidieran autónomamente su suerte. Este aspecto del pensamiento de Suárez incluso justificó la permanencia de las Juntas espontáneamente reunidas en las posesiones españolas tras la invasión napoleónica. Las Cortes Generales y Extraordinarias de Cádiz no se reunieron sobre ese argumento, sin embargo, porque la devolución de la soberanía a los reinos peninsulares no permitía una fundamentación expedita de la reorganización a partir del establecimiento de la Junta Central, primero, y de la Regencia y las Cortes después. Es así que mientras que el fenómeno de las Juntas derivará en América en el autogobierno, en la península los sectores más conservadores en las Cortes explicarán los sucesos mediante el poco convincente argumento de que se gobernaba en nombre del Rey cautivo, y que la Constitución de Cádiz era la sistematización de unas dispersas leyes históricas cuya recuperación y actualización era en sí mismo un objetivo compartido con el monarca ausente.

Como vemos, las ideas de la neoescolástica española serán por un lado el antecedente directo del iusnaturalismo racionalista europeo, y por otro lado, su enseñanza en las universidades españolas de América ha permitido comprender la relativa facilidad con la que las ideas de la ilustración pudieron implantarse en nuestro continente. Como veremos, incluso tendrán un importante papel en el proceso constituyente de Cádiz. Sin embargo, la forma en que estas tesis fueron recibidas en Panamá no es del todo clara, y en particular, desconozco el alcance que una lectura referida a la recuperación de la soberanía por la ausencia del monarca tendría sobre el Istmo, siendo que estaba integrado formalmente al Virreinato de Santa Fe. Un Virreinato que se manifestará en un conflicto permanente desde 1808, y del que únicamente el Istmo se mantuvo sólidamente unido a la continuidad histórica de España.

En Panamá el beneficio de la educación superior colonial llegará tarde y durará poco. A la Real y Pontificia Universidad de San Javier, por Real Decreto de 3 de junio de 1749, se concedió licencia para fundar tres cátedras: de Filosofía, Teología Moral y Escolástica, a cargo de la Compañía de Jesús.[9] La Universidad funcionó durante cerca de 18 años, hasta que se firmó la Pragmática Sanción de Carlos III, el 27 de febrero de 1767, mediante la que se expulsó a los Jesuitas de todos los dominios españoles.

Además de a través de las instituciones eclesiásticas, la enseñanza superior en el Virreinato de Nueva Granada se promovió desde las propias autoridades coloniales españolas a partir del siglo XVIII, por influencia del pensamiento ilustrado compartido por la dinastía de los borbones. Efectivamente, la monarquía española promovió en dicha época la divulgación de saberes útiles y prácticos, para lo cual era necesaria la reforma de los planes de estudio y de las instituciones educativas, tanto en la península como en las colonias.

Para los criollos, adquirir estos conocimientos resultaba importante, entre otras razones, para abordar exitosamente actividades económicas que de otra forma resultaban imposibles o muy onerosas (tal es el caso de los estudios de geografía y mineralogía, relacionados con la explotación minera). Para ellos era importante además que los estudios se realizaran en instituciones universitarias, lo que les ofrecía prestigio y determinaba el respaldo de los criollos a los cambios promovidos por la corona.[10]

En Santa Fe de Bogotá, en ejecución de esa política educativa, el criollo Manuel María Moreno y Escandón (quien era Fiscal de la Audiencia) presentó un “Plan Provisional de Estudios para los Colegios Mayores de Santa Fe” que promovió la adecuación de los contenidos a los nuevos tiempos, entre 1774 y 1779. Era un plan basado en el propuesto por el limeño Pablo de Olavide para la Universidad de Sevilla.

Según Goyes Moreno, los

“...métodos de enseñanza son la gran preocupación del Fiscal, ya que hasta ese momento, una de las labores fundamentales de los maestros, es el dictado, justificada en la ausencia de textos. Estas prácticas van generando unos modelos pedagógicos que privilegian la memoria, la repetición irreflexiva, fomentando al mismo tiempo, la falsa idea de que el conocimiento es algo concluido, descontextualizado, inmaculado y situado más allá de los intereses particulares.
...El cambio en los métodos implica la inclusión y el uso de textos para la enseñanza. Dada la política de la Corona respecto al impulso de las publicaciones, el Fiscal encuentra en esa decisión la alternativa que la educación de estas colonias requería con urgencia...
Contrariamente a lo que se pretende, los pocos textos utilizados, no relegaron el discurso oral como se supuso, aumentando paradójicamente el uso de la memoria; ahora no se repetía solamente lo que decía el maestro, sino también lo que decían los textos.” [11]

Un nuevo Plan establecido en 1779, aunque recupera el estudio de la Escolástica que el plan de Moreno y Escandón había logrado aligerar, incorpora una cátedra de derecho público, que se enseña sobre las bases del libro de Heinecius[12], Elementos de Derecho Natural y de Gentes. Aunque la cátedra solo inició efectivamente en 1787, resultó aparentemente muy importante.

En 1794 se suprimirían todos los estudios de “Derecho Natural y de Gentes” en los territorios españoles, como parte de las medidas contra la expansión de las ideas revolucionarias francesas.[13] En 1795 fue reemplazada por la de Derecho Real, dictada en español, y dedicada al derecho expedido por la corona. Se ha afirmado que a inicios del siglo XIX los contenidos ofrecidos por los Colegios Mayores estaban ya vinculados estrechamente al pensamiento ilustrado.[14] Por ejemplo, hay constancia del abandono de la obra de Goudin por la de Wolff, en la enseñanza del Derecho Natural.[15] Se entiende que la recepción del Derecho Natural racionalista contó a su favor, como ya he comentado, con la recepción previa del iusnaturalismo de la escolástica española.

Sin embargo, en conclusión, opina Goyes Moreno:

“Si bien la reforma en la práctica coadyuva al deslinde de espacios y competencias entre el poder civil y el eclesiástico, los principios dogmáticos del catolicismo son tan fuertes que a ellos debieron atarse estas pretensiones, la educación siguió siendo escolástica y ahora con matices modernizantes. Estos intentos de cambio resultan fallidos, al menos en lo que al campo jurídico se refiere, puesto que durante toda la colonia a falta de textos y bibliotecas, predomina la oralidad como actividad central del docente y la copia fiel por parte de los estudiantes. Los pocos textos que se utilizan sirven para alimentar la transmisión verbal y los exámenes orales para comprobar si es correcto el sentido que se le ha dado al texto; he aquí las bases para la formación de un pensamiento dogmático, apegado al texto y a sus formalidades”[16]

Por otro lado, los privilegios concretos de las instituciones eclesiásticas en materia de educación iniciaron un largo periodo de retroceso en los años inmediatamente posteriores a la independencia.

La Formación Jurídica durante el Periodo Colombiano

Con la Ley de Patronato de 1824, que promovió la intervención del Estado en el campo educativo, cesó el predominio de la Iglesia en ese campo. Este aspecto particular formaría parte del conflicto político colombiano durante todo el siglo XX.

Destaca igualmente, vinculada estrechamente con lo anterior, la simultánea difusión del utilitarismo como doctrina moral, política y jurídica, doctrina que resultará siendo predominante en el liberalismo colombiano y blanco de los ataques de los sectores conservadores.

En 1826 Santander expide el Plan de Estudios de las clases de jurisprudencia con los contenidos mínimos de cada asignatura, y que dice así:

“Art.168 Principios de legislación universal y de legislación civil y penal. En la que se harían conocer las leyes naturales que regulan las obligaciones y derechos de los hombres. Los tratados de legislación civil y penal de Bentham. Art.169 Derecho público político, constitución y ciencia administrativa. El primero sería enseñado con la obra de Constant, mientras hay otra más propia para una república. Sobre esta base conceptual se explicará la constitución colombiana apoyándose en Montesquieu, Mably, Tracy, Fritot y demás obras clásicas. Sobre la ciencia administrativa, dará a conocer las funciones y obligaciones de los jefes de la administración, los principios de la ciencia, la teoría de las rentas e impuestos, elementos de agricultura, comercio e industria. Podrán consultar las obras de Bonis y la de Poiriez. Artículo 170. Historia e instituciones de derecho civil, romano y derecho patrio. Para la historia del derecho civil romano se recurrirá al compendio de antigüedades romanas de Heineccio y las instituciones por Vinio. El derecho patrio y las leyes positivas colombianas por sus propios códigos. Los principios del derecho español por la obra de Juan de Sala Derecho Real de España. Art. 171. Economía Política. Siguiendo la obra de Juan Bautista Say. Art. 172 Derecho Internacional o de gentes. De conformidad con la obra de Wattel , junto con un resumen de los principales tratados de Colombia. Artículo 173 Derecho público eclesiástico, instituciones canónicas y disciplinas e historia eclesiástica y suma de concilios. Un mismo catedrático debería asumir todos estos cursos, siguiendo a Lakis, Venespen, Marca, Bossuet y Covarrubias, Cavalari, Pellizia o Tomasini, Ducreux, Gmeneri, Fleuri y Martenne, Larrea y Carranza.”[17]

Los enfrentamientos con los sectores conservadores sobre la selección de los textos en estudios universitarios -particularmente los de Bentham, en los estudios de jurisprudencia- marcaron todo el siglo XIX.

De forma especial, esos enfrentamientos estaban relacionados con el conflicto generado por el autoritarismo al que parecía tender Bolívar. La resistencia a esa tendencia autoritaria tuvo notable arraigo en el sector académico y estudiantil. Según los partidarios de Bolívar, esta oposición se explicaba por las ciencias políticas que se enseñan prematuramente, cuando los estudiantes “no tienen el juicio bastante para hacer a los principios las modificaciones que exigen las circunstancias peculiares a cada nación”; y por los autores escogidos “como Bentham y otros...” que contienen muchas máximas “opuestas a la religión, a la moral y a la tranquilidad de los pueblos...”[18]

Tras los sucesos de septiembre de 1828, la respuesta de Bolívar (quien ya había prohibido en marzo las obras de Bentham) a la oposición que ofrecían los sectores académicos a su gobierno, fue el restablecimiento de formas tradicionales de enseñanza.

Las acciones que debían ponerse en práctica inmediatamente eran:

“1. Que se ponga el mayor cuidado en el estudio y restablecimiento del latín, que es tan necesario para el conocimiento de la religión (…)2. Que se cuide que los estudiantes de Filosofía llenen la mayor parte del segundo año con el estudio de la moral y derecho natural (…) 3. Que quedan suspensas y sin ejercicio alguno por ahora las cátedras de principios de legislación universal, de derecho público político, constitución y ciencias administrativas (…) 4. Que cuatro años se empleen en el estudio del derecho civil de romanos, del patrio y de la jurisprudencia canónicas (...) 5.Que desde el primer año se obligue a los jóvenes a asistir a una cátedra de fundamentos y apología de la religión católica romana, de su historia y de la eclesiástica(…) Por separado propondrá los medios que pudieran emplearse para conservar puras la moral y las costumbres de la juventud y preservarla del veneno mortal de los libros impíos, irreligiosos y obscenos, que hacen tantos estragos en su moralidad y conducta…José M. Restrepo”[19].

Goyes Moreno agrega:

“El Decreto de 5 de diciembre de 1829 adiciona el plan de estudios de tal forma que, primero se estudian las instituciones del derecho romano, luego las de España y posteriormente las nuevas de la república; a partir del tercer año se concentran en el derecho canónico, disposiciones eclesiásticas y las de la Iglesia de Colombia, al finalizar el cuarto año reciben el título de bachiller, sólo quienes desean títulos de licenciado y doctor en derecho tienen lecciones de principios de derecho internacional, legislación universal, economía, política, ciencia administrativa, literatura y bellas artes.”[20]

Entre 1833 y 1836, disuelta la Gran Colombia, Santander logra retomar el proceso de modernización educativa interrumpido por Bolívar. Sin embargo, las siguientes reformas al Plan de Estudios eliminan la mención de autores y textos, al describir las materias, en 1840.

En 1842, expedida por el Partido Conservador, inicia la contrarreforma educativa. La creación de la Universidad Nacional en 1867, primera y principal universidad pública de Colombia, abrirá un nuevo frente para el conflicto.

El arzobispo de Bogotá, Vicente Arbeláez, llegó a manifestar:

“La educación que los jóvenes han recibido y reciben hoy en la Universidad Nacional y en el Colegio de Nuestra Señora del Rosario, ya se la considere con relación a la doctrinas que allí se enseñan, ya al espíritu que allí se les infunde, es la causa permanente de esa indiferencia o racionalismo negativo que profesan sus alumnos (…) Pero si esto no es suficiente, ahí están El Tolerante, El Racionalista y Los Anales de la Universidad, periódicos escritos por alumnos de aquellos establecimientos, en los cuales, a al vez que manifiestan su falta de instrucción religiosa, ostenta su profundo e implacable odio contra la Iglesia Católica y sus ministros(…) Y después de lo que dejamos expuestos y de otra multitud de pruebas que podríamos aducir, ¿habrá todavía quien dude del espíritu anticatólico que la Universidad Nacional y el Colegio del Rosario comunican a sus discípulos?”[21]

Efectivamente, sobre la base de la inclusión de obras como las de Tracy y Bentham entre los libros prohibidos por la Iglesia Católica, se ataca a la Universidad Nacional como forjadora de ateos y materialistas. Miguel Antonio Caro es el más elocuente crítico a las doctrinas utilitaristas y sensualistas adoptadas por el liberalismo colombiano.[22] Dice:

“No hay en el mundo cosa más opuesta al cristianismo que lo es el utilitarismo; y siéndolo, nada hay tampoco ni más aciago para la sociedad ni más nocivo para la juventud”.[23]

De igual forma, Caro se convierte en un impulsor de la guerra de las escuelas (a cada centro educativo público, debe enfrentarse un centro educativo privado pero católico). Dice:

“...el hecho de querer educar a un pueblo fuera de la religión, la sola prescindencia de religión en la enseñanza, aunque esta se llame laical y aunque trate de apoyarse en la separación de la Iglesia y el Estado, es para nosotros los católicos un crimen social, una pública apostasía a que ningún título podemos contribuir.”[24]

La Reforma Educativa propuesta por el Liberalismo Radical, en 1870, es finalmente derrotada por los conservadores y por la Iglesia Católica en 1876. Cuando se promulgue la Ley 106 de 1880, bajo el régimen de Núñez, la Universidad habrá perdido autonomía frente al poder central del Estado.

Al tomar posesión Núñez como Presidente, en 1880, se habían efectivamente iniciado cambios profundos en el liberalismo. La Regeneración que él propugna busca centralizar la economía, a través de la creación de un Banco Central y la expedición de papel moneda de curso forzoso. Esas medidas alejarán al liberalismo radical de su administración, y permitirán a Núñez y a sus liberales independientes ganar el respaldo político de los conservadores.

El programa político de la Regeneración se completa con la centralización del poder político y restableciendo el poder de la Iglesia Católica. Ambos objetivos se alcanzarán con la aprobación de la Constitución de 1886.[25]

A partir de la expedición de la Constitución de 1886, el rol de la Iglesia Católica en la educación y en el Derecho quedará restablecido. Evidencia de esto último lo será el texto del Código Civil Nacional, y el Concordato subscrito entre el Estado colombiano y la Santa Sede, que garantizaban un rol jurídico significativo a la Iglesia Católica, por ejemplo, en lo relativo a los efectos civiles del matrimonio católico.

Posteriormente, el reglamento del 7 de agosto de 1890 adoptó un Plan de Estudios de Derecho para la Universidad Nacional. El Plan de Estudios incluía: Instituciones de Derecho Romano y su historia, Instituciones de Derecho Español y su historia, Filosofía del Derecho, Derecho Público de los pueblos antiguos y modernos, Derecho Civil Patrio, Derecho Internacional Público y Privado, Derecho Mercantil Comparado, Derecho Público Eclesiástico, Economía Política, Derecho Procesal Civil, Civil, Penal y Práctica Forense, Derecho Penal y Pruebas.

También reglamentó la política de admisión, estableciendo que solo podrán ingresar a estos estudios quienes profesaran la religión católica, apostólica y romana. Los

“...estudiantes y profesores quedan de esta manera enajenados a un pensamiento hegemónico, que impide el desarrollo libre de las ideas. El memorismo, la repetición irreflexiva, la imposibilidad de análisis, se convierten en la pedagogía imperante en aquellos años. La nómina docente también fue modificada, abandonando la enseñanza tanto docentes pertenecientes al radicalismo liberal, como humanistas de los grupos de derecha.”[26]

La crítica liberal a las consecuencias que para la educación en general tuvo el nuevo régimen, la resume Eusebio A. Morales:

“Durante ese período que se inició en 1886, la instrucción pública fue entregada a los jesuitas y a otras congregaciones religiosas que comenzaron a afluir de España, a servir de núcleos de intolerancia, de fanatismo y de persecución, y a propagar más bien la ignorancia que los conocimientos útiles. Y como si esa irrupción de cuanto es pernicioso para el progreso de un pueblo, hubiera obedecido a un plan preconcebido que tuviera por objeto la destrucción de toda inteligencia y el aniquilamiento de todo examen, el Gobierno, por medio de decretos o de simples órdenes, prohibía que la prensa se ocupara de la religión católica y de sus santos ministros.[27]

Estas influencias también se observarán en la evolución de los estudios de Derecho.

En octubre de 1894, el profesor Edmond Champeau[28] elabora el Plan de Reformas y Programa de Estudios para la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.[29] Champeau está influido por los modelos franceses y españoles de educación superior, y plantea con claridad que no es el propósito del Plan establecer una enseñanza profesionalizadora, sino una orientada por la formación en las principales teorías jurídicas. Champeau también proponía estudiar de manera profunda la Filosofía del Derecho, para evitar el abordaje de la ley positiva, sin contar con las herramientas teóricas necesarias.

Goyes Moreno presenta el Plan de Estudios de Champeau: Derecho Romano y Derecho Civil, Economía Política, Derecho Canónico, Filosofía del Derecho, Derecho Público Interno y Derecho Administrativo.

Los Estudios de Derecho después de la Separación de Colombia

Mientras que en Colombia no hubo discontinuidad en la formación profesional de los juristas, en Panamá debió recomponerse esa vía de reproducción del sistema jurídico, lo que se hizo con un impacto que pudo tener repercusiones cualitativas importantes, incluidas las dogmáticas.

Los primeros intentos de establecer programas de formación jurídica se remontan a 1906[30], y continúan con la creación de la Sociedad de Estudios Jurídicos[31], pero adquirirán estabilidad relativa tan solo con la fundación de la Escuela Nacional de Derecho en 1918.

El nacimiento de los estudios universitarios panameños en Derecho coincide con el auge de las corrientes antiformalistas, especialmente la sociología jurídica. De hecho, está documentada una significativa influencia antiformalista en la formación de los primeros abogados panameños.

La formación antiformalista de los abogados panameños puede haber estado marcada desde el inicio por la orientación que los fundadores de la Escuela Nacional de Derecho le dieron. Decía Morales:

“...nuestra Escuela de Derecho ha sido fundada, no con el propósito restringido de crear abogados, sino con el más amplio de formar también estadistas, de poner a los jóvenes que aquí nutren su inteligencia y desarrollan sus capacidades, en aptitud de comprender, de estudiar y de resolver nuestras cuestiones sociales, políticas y económicas, del presente y del futuro. Este es sin duda alguna el aspecto por el cual la Escuela ofrece mayores atractivos y presenta más seductoras perspectivas. Así considerada, la Escuela de Derecho es una hermosa esperanza.”[32]

Esa orientación, en palabras de uno de los fundadores de la Escuela Nacional de Derecho, implicó que los estudios profesionales de Derecho estuvieran integrados por cursos de contenido jurídico, y por cursos relacionados con una diversidad de ciencias sociales.

Como antecedente, es importante considerar el hecho de que los estudios de Derecho en Francia son reformados radicalmente en 1899, como reacción a la declinación de la escuela de la exégesis y del tipo de enseñanza que esta representaba:

“Se trataba de hacer dentro de los estudios jurídicos, un lugar mucho mas grande a la historia, a la economía política, y al derecho publico, no solamente para ampliar las posibilidades de salida, sino también para dar el contrapeso de una apertura sobre la experiencia, a la enseñanza del derecho civil, considerada como excesivamente dedicada al cultivo del arte de razonar a priori.”[33]

En cuanto al iusnaturalismo, al igual que ocurre con su expresión política más obvia (el Partido Conservador), parecerá tener una presencia discreta en momentos en que se expresa hegemónico el liberalismo político. Se hace obvio en esos primeros años el distanciamiento constitucional respecto a las previsiones proclericales de la Constitución colombiana de 1886, así como de la legislación que se aprobó desde 1904. La aprobación de los Códigos de la República dará motivos adicionales para visibilizar la crítica al nuevo orden jurídico desde la perspectiva jurídico-política conservadora.[34]

La Escuela Nacional de Derecho

La Escuela Nacional de Derecho era una institución oficial, que ofrecía el diploma de Licenciado (dos años de estudios) y de Doctor (tres años de estudio).[35] Los estudios de “doctorado” fueron poco después suprimidos, al exigirse los dos primeros años para la Licenciatura en “Derecho”, y los tres años completos para la Licenciatura en “Derecho y Ciencias Políticas”.[36] Este diseño se modificó en 1921, cuando se dispuso que la Licenciatura en Derecho se extendiera a tres años, y que un cuarto año adicional permitiera alcanzar el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas.[37] La Escuela Nacional de Derecho inicia clases en mayo de 1918 y permanece abierta hasta 1930.[38]

Entre los profesores de la Escuela Nacional de Derecho estaban Eusebio A. Morales, Ricardo J. Alfaro[39], Alejandro Tapia[40] y José Dolores Moscote.[41]

En las lecciones de Derecho Constitucional de Moscote, recogidas en Introducción al estudio de la Constitución, publicada en 1929, es frecuente la cita de autores antiformalistas, particularmente de Duguit. Duguit, quien visitó Bogotá en 1910, tuvo importantes discípulos y divulgadores. No solo Moscote, quien lo enseñó durante toda su larga carrera académica, sino Demetrio Porras, a quien el francés prologó un libro: El Cónsul delante el Derecho Internacional.

Para los estudiantes del curso de “Introducción al Estudio del Derecho” Moscote tradujo además una de las principales obras del iusnaturalismo de principios del siglo, El renacimiento del derecho natural de Charmont. La obra reunía una serie de conferencias ofrecidas por Joseph Charmont dadas en Montpellier entre 1908-09. La traducción, impresa en 1929, se hizo directamente del francés.[42] Las conferencias de Charmont trataban no solo de iusnaturalismo, sino de otras corrientes que se contraponían al formalismo jurídico del siglo XIX. Entre otras, se describían las contribuciones de Gény[43] y de Duguit, claves en la reacción antiformalista francesa en Derecho Privado y Público, respectivamente.

La influencia antiformalista viene de distintas fuentes. Francesco Cosentini dictó una conferencia en la Facultad Nacional de Panamá sobre el Derecho Civil y sus bases sociológicas, en 1926. Este autor turinés, que enseñó en Cuba y México –donde inspiró el Código Civil de 1928- es además un importante exponente del denominado socialismo jurídico, que contribuyó a la crítica antiformalista del Derecho a principios del siglo XX en Europa y América.[44] Él fue un influyente jurista, adscrito a la corriente del “socialismo jurídico”. Algunos autores han afirmado que fue contratado por el gobierno nacional para cumplir esos propósitos docentes en la Escuela Nacional de Derecho, junto al chileno Carlos Vicuña Fuentes (1886-1977). Este último también fue un jurista destacado.[45]

El socialismo jurídico es una corriente de finales del siglo XIX e inicios del XX. Criticaba la codificación decimonónica, por considerarla burguesa, individualista, antipopular y antidemocrática. Contrapone a ella un derecho social, orientado por la solidaridad y la protección de los débiles.[46]

Entre los alumnos de la primera promoción destacan varios que luego serían juristas prominentes, entre ellos Víctor F. Goytía[47] y Fabián Velarde.[48] En la segunda promoción de la Escuela Nacional de Derecho destacó Clara González, la primera abogada panameña.[49]

La Escuela Libre de Derecho

En 1930 se establece, como institución no oficial, la Escuela Libre de Derecho.[50] El 11 de agosto de 1934 la Escuela Libre de Derecho otorga los primeros diplomas a sus egresados.[51]

El fundador y Director de la Escuela es el Dr. Demetrio A. Porras[52], a quien Figueroa Navarro describe como discípulo de Durkheim, Duguit y Hauriou.

Demetrio Porras escribió, entre otras obras, Principios de Sociología.[53] En este libro concluye a) que los hechos sociales están relacionados –de lo que se desprende que una ciencia social es posible; b) que la construcción de la ciencia social debe hacerse a partir del estudio directo de la realidad social; y c) que el peligro que amenaza la investigación científica de la realidad social es la mezcla con los sentimientos, prejuicios y creencias a priori.

Otro de los profesores de la Escuela Libre será Carlos Alberto D´Ascoli (1932-1933), revolucionario venezolano, luego fundador del partido Acción Democrática en su país.[54]

En 1935 se crea la Universidad Nacional de Panamá. Moscote nuevamente será clave para la configuración de su Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la que será Decano.[55] Ahí se formará la generación de recambio, de la que César Quintero Correa será figura destacadísima.[56]

La Crítica de Humberto Ricord

Una investigación de los problemas que confrontaba la enseñanza del derecho en América Latina hasta los años setenta del siglo pasado, hecha por un destacado jurista panameño, y que pudo servir igualmente como crítica a la enseñanza del derecho en Panamá al menos hasta fines del siglo XX, fue ejecutada por el Doctor Humberto Ricord.[57] Decía Ricord:

“De las tres Facultades medievales, Teología, Medicina y Derecho, esta última fue la menos sensible a los cambios históricos. La de Teología vino a ser Facultad de Filosofía, remozada por el surgimiento y el eclipse de toda clase de concepciones filosóficas. La de Medicina, con el avance constante de la ciencia, ha tenido que transformar permanentemente el contenido de la enseñanza, y colocarla al nivel de los últimos conocimientos. Pero la Facultad de Derecho, al centrar su enseñanza en la legislación vigente como producto de una cristalización jurídica del pasado (en décadas o en siglos, pero siempre del pretérito), ha cargado con la hipoteca gravosa de un saber tradicionalista y envejecido. No es sólo la materia o el conjunto de conocimientos que se transmiten –el Derecho-, lo que en la Facultad viene determinado por lo antiguo, sino que las formas de enseñanza permanecen inmutables, ajenas al progreso pedagógico, hasta divorciadas de toda pedagogía.”[58]

Al examinar los problemas de la enseñanza del Derecho en aquella época, reflexiono sobre la masificación universitaria con relación a la calidad de la educación, sobre la alternativa de formar juristas o profesionales del Derecho, sobre las metodologías más adecuadas para la enseñanza, e incluso sobre los programas de estudio acordes a las necesidades contemporáneas. Sobre la masificación de la enseñanza, indicaba:

“A mayor cantidad de alumnos, que se incrementan geométricamente, debe responderse con un aumento acelerado del número de profesores, lo cual determina el deterioro de los requisitos en la docencia, o una improvisación alarmante de profesores, ya por exigüidades presupuestarias, ya por necesidad de urgentes nombramientos.”[59]

Su observación estuvo acompañada de una crítica a las soluciones usualmente propuestas, tales como rigurosos exámenes de admisión, o la educación universitaria privada. Sus reflexiones, enmarcadas en las necesidades de sociedades latinoamericanas enfrentadas a profundas desigualdades sociales y entornos internacionales complejos, no tienen desperdicio.

Ricord agrega, por otro lado, en referencia a la profesionalización de los estudios de Derecho:

“El conocido debate entre la enseñanza científica y la enseñanza profesionalista, de tanto auge en décadas pasadas, lo resolvió de hecho la universidad de América Latina a favor del profesionalismo, por diversas causas, pero en ocasiones se replantea la necesidad del aspecto científico... No obstante, éste último objetivo se encuentra lejos de haber pasado de la categoría de simple propósito, quedando la finalidad profesionalista como única, pese a la acerba crítica de tantos maestros.”[60]

Pero la crítica más demoledora es precisamente la constatación de que incluso en esa tarea la universidad latinoamericana había fracasado:

“...después de sacrificar la enseñanza científica del Derecho, en beneficio exclusivo de la enseñanza profesional, nuestras Facultades han caído lamentablemente en el fracaso de este objetivo práctico... Ello ha convertido a la Facultad de Derecho, en algo inferior a una Escuela: en una simple fábrica de títulos, de personas provistas de un diploma que hace las veces de una mera licencia para ejercer la abogacía.”[61]

Por último, retomo la crítica de Ricord sobre la metodología de la enseñanza del Derecho:

“El método de exposición oral, que persigue la transmisión de un conocimiento inerte, conduce a la memorización, que es una manera falseada de aprendizaje, por cuanto que el esfuerzo de fijación memorística no deja, al poco tiempo de cumplido, más que un mínimo de ideas fijas sobre lo memorizado. Todo el tiempo que invirtió el profesor en explicar la materia; y todo el esfuerzo desplegado por el alumno para memorizarla, vienen a parar en tiempo y esfuerzo baldíos, dilapidados, ya que tras unas pocas semanas el estudiante ha olvidado, en un noventa por ciento, lo que memorizó sin aprenderlo realmente.”[62]

Aunque no cuento con evidencia sobre el uso que se le dio a este esfuerzo de Ricord, ciertamente pudo ser el punto de apoyo de transformaciones que aún, en gran medida, están en la lista de pendientes.

Reflexiones Finales

Una de las cuestiones que surgen de esta investigación es la persistencia de los modos de divulgación del conocimiento jurídico en las universidades, especialmente la conferencia magistral, y el estudio de memoria de los apuntes de clase, incluso por encima del estudio de libros de textos, frecuentemente inaccesibles.

Otro de los aspectos que llama poderosamente la atención es el conflicto tradición-modernidad en el campo de batalla de la teoría jurídica colombo-panameña del siglo XIX, y la recepción más o menos consciente de las perspectivas antiformalistas, en la primera mitad del siglo XX.

Igualmente, resalta la pretensión de adecuar la educación superior en derecho de principios de siglo XX, a las necesidades que planteaba la construcción del aparato estatal panameño. Esto, que en otras circunstancias debió producir una educación profesionalizante, en ausencia de otras alternativas de educación superior en el país también atenuó la especialización, que parece implícita en el proceso de profesionalización. De ahí que es posible afirmar que la creación de la Universidad de Panamá brindó el entorno adecuado para que esa profesionalización del estudio del Derecho se concretara efectivamente.

La profesionalización, con su énfasis formalizador, tendrá un auge y un declive. Sus limitaciones originarias, especialmente en el marco de lo teórico, expresadas en el desdén por la fundamentación filosófica del Derecho, y por la falta de autoconciencia ideológica y metodológica, expresadas en un realismo superficial (muy alejado de una auténtica sociología jurídica) se harán evidentes tan sólo recientemente.

En todo caso, un diagnóstico completo sobre la enseñanza del Derecho y sus problemas contemporáneos parece necesario para elevar significativamente su calidad en Panamá. No se trata de una propuesta original.

La coyuntura actual, sin embargo, es propicia. La nueva estructuración de la educación superior panameña, así como el nuevo marco regulatorio de la calidad de la educación superior, autorizan soñar con que la identificación de los problemas y el señalamiento de los correctivos no caigan esta vez en saco roto.

Que los noventa años de la Escuela Nacional de Derecho nos estimulen a efectuar el debate correspondiente, y a coordinar la implantación de las medidas que sean necesarias.
* El autor es Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, España. Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Católica Santa María La Antigua, de Panamá. Actualmente es Director Nacional de Asesoría Legislativa de la Asamblea Nacional de la República de Panamá.
[1] Castillero Calvo, Alfredo. La Audiencia de Tierra Firme. P.224. En Castillero Calvo, Alfredo. (comp..). Historia General de Panamá. Volumen I, Tomo I., p. 206-233. También puede verse sobre el tema: Cuestas G., Carlos H. Sobre la cultura jurídica en Panamá en el siglo XVI. Panamá, Cognitor Editores, 2005.
[2] También se establecen instituciones de enseñanza superior en Popayán, Tunja y Cartagena, orientadas también a lo eclesiástico y jurídico.
[3] Truyol y Serra, Antonio. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. Tomo I, 7ª edición aumentada y 2ª en Alianza Editorial Textos, Madrid, 1982, p. 373. La adopción por Santo Tomás de la clasificación aristotélica de las formas de gobierno, además, no determina la necesidad de ninguna de ellas, e incluso admite la posibilidad de monarquías viciadas (tiranías).
[4] En la famosa polémica entre Bartolomé De las Casas y Ginés de Sepúlveda sobre la legitimidad de la conquista, se expresaron algunos “istmeños”, aunque todos en contra de De las Casas: Fray Juan de Quevedo, primer Obispo de Castilla de Oro; el cronista Gonzalo Fernández de Oviedo y Valdés (quien habitó en Darién) y tardíamente Don Bernardo de Vargas Machuca, Alcalde Mayor de Portobelo, autor de unas Apologías y Discursos de las Conquistas Occidentales en las que pretende aportar argumentos a los vertidos por Ginés de Sepúlveda. Estos datos, en Miró, Rodrigo. Óp cit., p. XII.
[5] Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición, 2001, p. 128-129.
[6] Sánchez Agesta, Luis. La Democracia en Hispanoamérica. RIALP, Madrid, 1987, p. 163. Entre las fuentes en que se apoya Sánchez Agesta, ver: Stoetzer, Otto Carlos. Las raíces escolásticas de la emancipación de América. Madrid, 1982. También Fábrega se servirá de Stoetzer para explicar el significado de la Constitución de Cádiz. Ver Fábrega, Jorge. “Evolución Constitucional Panameña (1821-1904)”, p. 10-11, en Ensayos sobre Historia Constitucional de Panamá, 2ª Edición, Editora Jurídica Panameña, 1991, p. 9-32, donde se sirve de Stoetzer, Otto Carlos. “La Constitución de Cádiz en la América Española”, Revista de Estudios Políticos, noviembre-diciembre 1962, No. 126, p. 661.
[7] Las tesis predominantes en la Iglesia adversaban la teoría del derecho divino de los reyes. La particularidad de la doctrina implicaba suponer que la legitimidad de los reyes “...procede directamente de Dios, sin la intervención del consentimiento popular como causa segunda. Su principio fundamental es el deber incondicional de obediencia de los súbditos al rey, incluso al rey que desempeña mal su cometido o cae en la herejía... El rey no sólo establece la ley, sino que no está vinculado por ella. No es que el rey sea irresponsable, pues está sometido a ley de Dios y a la ley natural, pero del cumplimiento de ambas debe cuenta sólo a Dios, quedando sustraído a cualquier control, jurídico o político, de una instancia humana.” Truyol y Serra, Antonio. Óp. cit., p. 88-89. Servía por lo tanto para liberar de límites materiales a los monarcas, tanto respecto del Papa como de sus súbditos. La doctrina se atribuye directamente a Jacobo VI de Escocia (1566-1625), autor de Trew Law of Free Monarchies (La Ley Verdadera de las Monarquías Libres) y junto a él, a William Barclay (1546-1608), autor de De Regno et Regali Potestate.
[8] Las tropas francesas habían entrado a España únicamente para invadir desde ahí a Portugal. Sin embargo, los problemas políticos de los monarcas españoles facilitaron la ocupación total de la península y la entronización de José Bonaparte, hermano de Napoleón, como Rey de España.
[9] Uno de sus estudiantes distinguidos fue Manuel Joseph de Ayala, quien luego fuera fundador de la Biblioteca Jurídica del Reino, y principal jurista indiano. Sobre él puede consultarse: Fábrega Ponce, Jorge. Manuel Joseph de Ayala: el más distinguido jurista indiano. San José, Costa Rica, 1982.
[10] En la Villa de Mompox, se creó en 1808 el primer centro de educación superior fuera de la iniciativa de la Iglesia: el Real Colegio-Universidad de San Pedro Apóstol de Mompox, fundado por Pedro Martínez de Pinillos.
[11] Goyes Moreno, Isabel. La Enseñanza Colonial del Derecho en la vida Independiente. Universidad de Nariño, Colombia, p. 2. Puede consultarse en: http://www.udenar.edu.co/ceilat/proyeccion/congreso5/ponencias/bloque1/LA%20ENSE%D1ANZA%20%20COLONIAL%20DEL%20DERECHO%20EN%20LA%20VIDA%20INDEPENDIENTE%20-%20ISABEL%20GOYES%20MORENO.doc
[12] Alemán, Jurista Protestante (1681-1741).
[13] Ver: Miró, Rodrigo. “Prólogo” a Soler, Ricaurte. Pensamiento Panameño y Concepción de la Nacionalidad Durante el Siglo XIX, 2da edición, Editores Librería Cultural Panameña, Panamá, 1971.
[14] Uribe Angel, Jorge Tomás. La Universidad Colonial Neogranadina y la Ilustración, 1774-1810, p. RHELA, Vol 7, año 2005, pp. 295-326.
[15] Ibídem, p. 313.
[16] Ibídem.
[17] Citados en Goyes Moreno, Isabel. Óp. cit., p. 5.
[18] Restrepo, José M. Circular del 20 de octubre de 1828. Circular enviada a los gobernadores, comentando los sucesos del 25 de septiembre. En Marquínez G. (comp.). Op. cit., pp. 55-58, citado en González, Jorge Enrique, Óp. cit., p. 4. Restrepo era Secretario de lo Interior y Relaciones Exteriores.
[19] Restrepo, José M. (1828) Gaceta de Colombia No. 378 p.3., citado en Goyes Moreno, Isabel. Óp. cit., p. 5.
[20] Goyes Moreno, Isabel. Óp. cit., p. 6.
[21] Restrepo Posada, José. Arquidiócesis de Bogotá: Datos biográficos de sus prelados. Tomo III 1868-1891. Bogotá: Academia Colombiana de Historia. p. 183-184. Citado en Goyes Moreno, Isabel. Óp. cit., p. 9-10.
[22] Miguel Antonio Caro. Político y pensador (1843-1909).
[23] Caro, Miguel Antonio. En Obras Completas de Miguel Antonio Caro, tomo I, edición oficial de Víctor E. Caro y Antonio Gómez Restrepo, Bogotá, Imprenta Nacional, 1918, p. 9. Citado en Valencia Villa, Alejandro. El Pensamiento Constitucional de Miguel Antonio Caro, Instituto Caro y Cuervo, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 62. Caro también ataca el sensualismo de De Tracy, a través de un Informe sobre los Elementos de Ideología, publicado en 1870 en los Anales de la Universidad de los Estados Unidos de Colombia. Ver: Valencia Villa, Alejandro. Óp. cit., p. 64.
[24] Caro, Miguel Antonio. La religión y las escuelas, En Obras Completas de Miguel Antonio Caro, tomo I, edición oficial de Víctor E. Caro y Antonio Gómez Restrepo, Bogotá, Imprenta Nacional, 1918, p. 1321. Citado en Valencia Villa, Alejandro. El Pensamiento Constitucional de Miguel Antonio Caro, Instituto Caro y Cuervo, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 71.
[25] Una Constitución preparada por un Consejo de Delegatarios nombrados por Núñez. Fueron designados para “representar” a Panamá Miguel Antonio Caro (conservador), quien tuvo un papel destacadísimo, y Felipe Fermín Paúl (1834-1912), liberal independiente.
[26] Goyes Moreno, Isabel. Op. cit., P.11.
[27] Morales, Eusebio A. Situación Política y Económica de Colombia. En Morales, Eusebio A. Ensayos, Documentos y Discursos. Biblioteca de la Nacionalidad, ACP, Panamá, 1999, p. 7-22. Publicado inicialmente en inglés, en el North American Review, a mediados de 1902.
[28] Desempeñó la Rectoría de la Facultad de Derecho entre los años 1897 a 1899.
[29]Umaña Luna, Eduardo. La reforma de los estudios de Derecho propuesta por el profesor Edmond Champeau. 1894. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2004.
[30] Esta iniciativa se integró en el colegio del doctor Antonio J. De Irisarri, y entre su personal docente contó con Oscar Terán (Economía Política), Belisario Porras (Derecho Romano), Facundo Mutis (Derecho Civil), Saturnino Perigault (Derecho Procesal) y Eusebio A. Morales (Derecho Constitucional). La “temprana” aparición del Derecho Romano en los programas de estudios jurídicos en Panamá da cuenta de la influencia de la escuela histórica en la cultura jurídica local. La conexión entre el Derecho Romano y el Derecho Civil, subrayada y difundida por Savigny, hacía de su estudio un integrante indispensable en la enseñanza del Derecho.
[31] Integraron la sociedad Ricardo J. Alfaro (quien la presidió), Juan Demóstenes Arosemena, Jorge Arias, Gregorio Miró, Eduardo Chiari, Carlos L. López, Darío Vallarino, Honorio González Guill y William Franklin Sands (secretario de la legación estadounidense en Panamá). La sociedad se instaló el 15 de junio de 1906.
[32] Morales, Eusebio A. Discurso en la entrega de diplomas de la Escuela Nacional de Derecho, 28 de noviembre de 1922. En Ensayos, Documentos y Discursos, p. 285-293.
[33] Husson, León. “Análisis Crítico del Método de la Exégesis”. P. 7. En: www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Bastidas-MCL/La%20escuela%20de%20la%20Exegesis.pdf
[34] Ver: Terán, Oscar. La Constitución y La Legalidad. Opus cit. Se trata de una pieza jurídica excelente, pese a ser un escrito de propaganda del conservadurismo jurídico. Resalta además su promoción del control de constitucionalidad de la ley, como institución necesaria para defender la Constitución de las leyes del “liberalismo anticatólico”.
[35] Decreto No. 7 de 24 de enero de 1918, expedido por la Secretaría de Instrucción Pública, y publicado el 4 de marzo de 1918 en la G.O. 2863. Posteriormente, mediante Decreto No. 18 de 25 de marzo de 1918, se adoptó el Reglamento de la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas, publicado ese mismo día en la G.O.2881.
[36] Según el Decreto 34 de 28 de abril de 1920. El Decreto 34 estipulaba también la posibilidad de que la Secretaría de Instrucción Pública agregara un cuarto año a los estudios, si un número significativo de Licenciados en Derecho y Ciencias Políticas lo solicitaba para otorgar el título de “doctor”. En el tercer año se enseñaba Derecho Constitucional, Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Privado, Derecho Administrativo y Economía Política.
[37] Decreto 48 de 30 de diciembre de 1921. Este Decreto redistribuye los cursos correspondientes a cada año, y agrega el cuarto, con el que se obtenía el Doctorado. Debe destacarse la introducción, entre las materias del cuarto año, de los cursos de Sociología.
[38] Mediante Ley 55 de 17 de diciembre de 1924 se regula el ejercicio de la abogacía. Aunque se orienta a la defensa de la profesión, admite la práctica del derecho por extranjeros, el litigio en negocio propio, y la práctica libre en las poblaciones en que no hubiera más de tres abogados idóneos. También permite el reconocimiento de los conocimientos jurídicos adquiridos por los abogados empíricos.
[39] La Facultad Nacional concedió Diploma de Doctor en Derecho a Ricardo J. Alfaro en 1918, mediante el mecanismo dispuesto para quienes hubieren ejercido la profesión y demostraran conocimientos jurídicos comprobados.
[40] Realizó estudios en Inglaterra, Estados Unidos e Italia, donde se doctoró en la Universidad de Roma, en Derecho, en 1925. Primer Contralor General de la República, fue también Ministro, Magistrado de la Corte Suprema en 1945.
[41] Nació en 1879. Fallece el 4 de abril de 1956. Hizo sus estudios universitarios en la Universidad de Bolívar (Cartagena), donde se graduó de Doctor en Derecho y Ciencias Políticas en 1900. Sobre Moscote, Ver: Pedreschi, Carlos Bolívar. El Pensamiento Constitucional de Moscote. Universidad de Panamá, 1979.
[42] Antes habían sido traducidas al inglés, y publicadas en Boston, en 1916.
[43] Gény, F., Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado Positivo, Granada, Comares, 2000.
[44] La conferencia a que hago mención sirvió de introducción al curso de Derecho Civil dictado por el jurista en la Facultad Nacional, y fue luego publicada: ver Cosentini, Francisco. El derecho civil y sus bases sociológicas. Estudios, Departamento de Instrucción Pública, Año 5, No. 15 (mayo-junio 1926), p. 93-115. La cooperación con Panamá continuó, a juzgar por otro escrito suyo sobre Bolívar y la sociología, aparentemente publicado en Panamá en 1928. Cosentini, Francesco. "Simón Bolívar a la luz de la sociología", Congreso pan-americano conmemorativo de Bolívar, Panamá, s.e., 1928.
[45] Se hizo abogado en 1914, con su tesis “La familia en la civilización occidental”. Fue Decano de la Facultad de Filosofía de la Universidad de Chile. Militó en el Partido Liberal (hasta 1918), en el Partido Radical (hasta 1926) y en el Partido Social Republicano (desde 1931). Diputado por este último Partido en el periodo 1933-37. Como abogado fue conocido por defender –gratuitamente- a los perseguidos políticos durante los años veinte en Chile. Llegó incluso a defender al poeta Pablo Neruda cuando era buscado por la policía en virtud de la Ley de Defensa de la Democracia, que sirvió para perseguir al Partido Comunista de Chile en 1948.
[46] Entre las figuras de esta corriente está Otto von Gierke, y Anton Menger. El socialismo jurídico se difundió en Francia desde inicios del siglo XX, donde destacaron como portavoces Charles Andler y Emmanuel Lévy. Duguit puede también enmarcarse en esta corriente. En España Joaquín Costa y Adolfo Posadas estuvieron vinculados al socialismo jurídico, con el que también simpatizó Castán y Tobeñas. En Italia Achille Loria, Giusseppe Salvioli y Enrico Cimbali se encuentran entre los socialistas jurídicos, como también Enrico Ferri y Cesare Lombroso.
[47] Sobre la obra de Goytía, ver: Sánchez González, Salvador. “El Pensamiento Constitucional de Víctor Florencio Goytía”. Revista Cultural Lotería, No. 462, septiembre-octubre de 2005, p. 62-83.
[48] Sobre la obra y personalidad de Velarde, ver Vargas Velarde, Oscar. “Fabián Velarde: su vida y su obra”. Revista Cultural Lotería, No. 468-469, septiembre-octubre-noviembre-diciembre de 2006, p. 20-41.
[49] Sobre la vida y obra de Clara González, hay dos recientes obras que se complementan: Turner, Anayansi (compiladora), Clara González: La mujer del siglo, Panamá, 2006, y Marco, Yolanda. Clara González de Behringer. Biografía. Panamá, 2007.
[50] Demetrio Porras relata la historia de su fundación en: Porras, Demetrio A. Veinte años de luchas y experiencias. Editorial Americalee, Buenos Aires, 1947, p. 19-23.
[51] En la Ley 72 de 28 de diciembre de 1934 (publicada en G.O. de 4 de enero de 1935) que reconoce los títulos expedidos por la Escuela Libre de Derecho y se establece el sistema de supervisión oficial de esta, se aprueba una subvención estatal de B/ 300.00 mensuales.
[52] Doctor en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad de Burdeos, Francia y San Marcos en Lima, Perú. Impartió clases de Sociología y Derecho Internacional en la Escuela Libre de Derecho, y de Principios de Sociología en la Universidad de Panamá.
[53] Porras, Demetrio. Principios de Sociología, Editorial Americalee, Buenos Aires, Argentina, 1947. El libro contiene un breve capítulo denominado “Sociología Jurídica” (pp. 171-177), en el que sigue las ideas de Augusto Comte sobre la relación costumbre-jurisprudencia-legislación.
[54] Nace en Caracas en 1899. Muere en 1985. Miembro del grupo antifascista en el Congreso de Estudiantes de Roma, 1927. Se gradúa de economista en la Universidad de Columbia (Estados Unidos) y luego sigue estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad de París y en la Escuela Libre de Ciencias Políticas de esa ciudad.
[55] Mediante Decreto No. 29 de 29 de mayo de 1935, publicado en G.O. 7066 de 30 de mayo de 1935.
[56] El Dr. Quintero actuó entre 1944 y 1997 como catedrático en la Universidad de Panamá, donde impartió los cursos de Principios de Ciencias Políticas (1944-1972), Derecho Administrativo (1945-1954), y Derecho Constitucional (1945-1997). Ver: Conferencia del Doctor Miguel Antonio Bernal, pronunciada el lunes 11 de junio de 2007, en el acto de homenaje organizado por el Movimiento de Abogados Gremialistas (MAG), en el Colegio Nacional de Abogados de Panamá, al profesor Cesar Augusto Quintero Correa.
[57] Ricord, Humberto E. Universidad y Enseñanza del Derecho, Impresiones Modernas, México, 1971.
[58] Ibídem, p. 50.
[59] Ibídem,p. 54.
[60] Ibídem, p. 58.
[61] Ibídem, p. 59.
[62] Ibídem, p. 93.